辽宁省人民政府


辽宁省城镇企业职工工伤保险规定（修正）
辽宁省人民政府


（1994年5月10日辽宁省人民政府令第45号发布 根据1997年12月26日发布的辽宁省人民政府令第87号进行修正）

第一章 总则
第一条 为使企业职工在遭受工伤事故和职业病（以下简称工伤）伤害时，获得医疗保障、生活保障和经济补偿，享受职业康复的权利，促进安全生产，根据国家有关法律、法规，制定本规定。
第二条 本规定适用于我省所有城镇企业及其职工。
第三条 企业和职工应当贯彻安全第一，预防为主的方针，遵守国家安全卫生法规和有关安全生产规程，预防工伤事故和职业病的发生。
第四条 企业必须按照本规定参加工伤社会保险，缴纳工伤保险费。
职工发生工伤，企业应当及时救治，并按有关规定向劳动行政部门报告。企业和社会保险机构应当向工伤职工提供保险待遇。
第五条 建立工伤社会保险基金，逐步实现工伤保险社会化。
第六条 工伤保险现阶段实行社会管理与企业管理相结合。实行社会统筹的保险待遇，由社会保险机构支付；未实行社会统筹的保险待遇，由企业支付。
第七条 省、市、县（含县级市、区，下同）劳动行政部门是本级人民政府工伤社会保险的主管部门。
政府指定的社会保险机构负责承办职工工伤社会保险的运营业务，并接受劳动行政部门和社会保险基金委员会的监督的指导。

第二章 工伤保险基金
第八条 工伤社会保险基金实行市级统筹。
第九条 工伤社会保险统筹项目暂包括：
（一）职工因工死亡丧葬费；
（二）职工因工死亡发给直系亲属的一次性抚恤金、定期抚恤金；
（三）职工因工致残鉴定为一至四级的定期伤残抚恤金和护理补助费；
（四）职工因工致残鉴定为一至四级，需易地安家的安家补助费以及搬家途中的车船费、宿费、行李托运费和伙食补助费；
（五）职工因工致残鉴定为一至四级，应当享受国家和省规定的各种生活补贴和供养直系亲属的生活困难补助费；
（六）职工因工致残的一次性伤残补助金；
（七）职工因工致残安装假肢、镶牙和配置代步车等辅助功能器具的费用。
第十条 工伤社会保险基金按照以支定收，留有储备的原则征收，专项存储，专款专用，当年结余转下年使用。任何单位和个人不得截留、侵占和挪用。
第十一条 工伤社会保险基金的征收，根据支出费用和各行业工伤发生频率实行差别费率。征收标准为企业全部职工工资总额乘以行业差别费率。
对企业实行浮动费率，可以根据企业工伤发生频率的变化，第年对费率作一次调整。
各行业费率和企业浮动费率的具体标准和实施办法由各市人民政府制定。
第十二条 工伤社会保险基金由企业缴纳。企业应当于每月10日前缴纳上月工伤社会保险费。
企业缴纳的工伤社会保险费和直接支付给工伤职工的保险待遇，在企业管理费中列支。
第十三条 工伤社会保险基金不实行减免。企业确有困难的，经劳动行政部门同意，可以缓缴。
第十四条 工伤社会保险基金由企业开户银行代扣代缴，存入社会保险机构在银行开设的工伤社会保险基金专户，也可以由企业直接向社会保险机构缴纳。
工伤社会保险基金存入银行按照同期城乡居民存款利率计息，利息并入基金。
第十五条 工伤社会保险基金（包括管理费）不计征税费。
第十六条 建立工伤社会保险基金之初，工作社会保险机构可以向企业预收一个月的保险金作为准备金，从第二个月起支付工伤保险待遇。
第十七条 各市征收的工伤社会保险基金的85.5%作为支付职工工伤社会保险费用；10%作为工伤社会保险储备金，用于支付特殊情况下的工伤保险待遇和发展康复事业。
第十八条 市社会保险机构可以从征收的工伤社会保险基金总额中提取2%至4%作为管理费。
管理费的开支项目为：
（一）管理工伤保险工作人员的工资、福利以及生产补贴；
（二）业务费、宣传费；
（三）必要的设备购置费；
（四）对工伤保险工作成绩显著的单位和个人的奖励费用；
（五）其他与工伤保险管理工作有关的开支。
第十九条 各级社会保险机构应当建立和健全财务管理制度，并接受财政、审计、银行、工会等部门和社会公众的监督。
各级社会保险机构应当于每年初向社会保险基金委员会报告上年度工伤社会保险基金的决算和本年度预算，同时向社会公布工伤社会保险基金财务收支状况。
第二十条 各级政府应当建立工伤社会保险基金的审计监督制度，定期对工伤社会保险基金的缴纳、使用和管理情况进行监督检查，及时纠正违法和不当行为。

第三章 工伤保险范围及职工伤残鉴定
第二十一条 职工在下列情况下造成伤残、职业病和死亡的，享受工伤（亡）保险待遇：
（一）在本单位生产、工作区域内从事正常的生产、工作和企业管理人员临时指定的工作时发生工伤事故；
（二）在紧急情况下，虽未经企业管理人员指定而从事对企业有益的工作时发生工伤事故；
（三）为维护社会和人民利益从事抢险救灾造成 伤亡；
（四）在生产、工作中接触有毒、有害物质造成 伤亡；
（五）职工上下班时间按正常路线行进途中遭受非本人责任的交通事故或者其他意外事故所造成 死亡，或者乘本单位通勤车造成 伤亡；
（六）国公到外地出差和工作调动报到途中遭受事故伤害，或者患病未能及时救治造成 伤亡；
（七）因公因战致残康复后旧伤复发的；
（八）由市以上劳动行政部门鉴定确认 的其他因工伤亡。
第二十二条 工伤职工应当向劳动行政部门如实反映工伤情况。
第二十三条 职工工伤治愈、治疗期达12个月或者伤病处于相对稳定状态时，应当作出医疗终结结论。由于医疗单位或者本人原因不能及时作出医疗终结的，职工所在企业可向当地劳动部门申请作出医疗终结。
第二十四条 对已作出医疗终结结论的工伤职工，由省、市劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，按照劳动部、卫生部、全国总工会制定的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评定伤残等级，并发给《伤残等级证》。
第二十五条 职工工伤致残程度的鉴定，应当由职工所在单位向当地劳动鉴定委员会申请。因工负伤的必须提供工伤事故批复结案报告、工伤证及原始医疗记录、医疗终结证明和近期有关诊察结果等有效证明；患职业病的必须提供有职业病诊断权的医疗卫生机构出具的职业病诊断书及
原始记录、医疗终结证明和近期的各种 有关诊察结果等有效证明。
第二十六条 经劳动鉴定委员会鉴定确认职工因工致残的，应当将鉴定结论通知书发至企业、职工及其亲属和社会保险机构。
第二十七条 职工及其亲属或者企业对劳动鉴定委员会作出的工伤等级鉴定有异议的，可在接到鉴定通知书之日起15日内向劳动行政部门申请复议。

第四章 工伤保险待遇
第二十八条 职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当退出生产、工作岗位，其工伤保险待遇由社会保险机构按下列规划办理：
（一）按月发给定期伤残抚恤金，一至四级的标准分别为上一年度省社会月平均工资（以省统计部门公布为准，简称社会月平均工资，下同）的90%、85%、80%、75%；每年7月1日随社会月平均工资的增长调整一次；
（二）发给一次性伤残补助金，标准按社会月平均工资计算，分别为：一级24个月，二级22个月，三级20个月，四级18个月；
（三）继续享受政府规定的各种生活补贴和供养直系亲属医疗补助、生活困难补助等待遇；
（四）易地安家的安家补助费按社会月平均工资3个月的标准发给；搬家途中的车船费、宿费、行李托运费和伙食补助费按该企业职工因公出差标准报销。
第二十九条 职工因工致残被鉴定为五至十级的，由社会保险机构发给一次性伤残补助金，标准按社会月平均工资计算，分别为：五级16个月，六级14个月，七级12个月，八级10个月，九级8个月，十级6个月。
第三十条 职工因工致残后需要护理的，由社会保险机构发给护理费，其标准按社会月平均工资计算，分别为：完全护理依赖发50%，大部分护理依赖发40%，部分护理依赖发30%。完全护理中特别严重的，护理费可按社会平均工资的70%发给。
第三十一条 职工因工死亡的，社会保险机构应当按下列规定办理工亡待遇：
（一）丧葬费，发5个月的社会月平均工资；
（二）一次性抚恤金，因工死亡的，发给48个月的社会月平均工资；因抢险救灾和维护社会治安死亡的，发给60个月的社会月平均工资；
（三）供养直系亲属的定期抚恤金，每供养1人每月按社会月平均工资的40%发给，直至失去供养条件为止。每年7月1日随社会月平均工资的增长调整一次。
第三十二条 职工因工负伤致残或者患职业病，除按本章前四条规定，由社会保险机构支持的保险待遇外，按照国家和省的有关规定职工应当享受的治疗期的工资、医疗费等待遇，以及下列两项工伤保险待遇仍由企业支付：
（一）职工因工致残被确定为五级、六级，本人自愿离岗休养的，按月发给企业平均工资70%的伤残抚恤金，离岗期间工龄连续计算；
（二）职工因工致残被定为七至十级，本人自愿另谋职业的，发给一次性离职补助费，标准按企业的月平均工资计发，七级发给20个月，八级发给16个月，九级发给12个月，十级发给8个月。
第三十三条 享受工伤保险待遇的职工或者直系亲属，被判处管制、拘役、徒刑或者劳动教养的，其工伤保险待遇应当停止享受；刑满、教养期满后继续发给。
第三十四条 职工及其亲属因工伤保险待遇与企业发生争议，国家和省有关劳动争议处理的规定办理。
第三十五条 农民合同制 人因工伤亡的，参照城镇职工工伤保险待遇办理。

第五章 工伤保险责任
第三十六条 企业与职工签订劳动合同，应当明确对职工承担的工伤保险责任。
企业实行租赁、承包或者被兼并、拍卖时，新的经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任。
职工被借调或者临时聘用期间发生工伤事故的，借调或者聘用单位应当承担工伤保险责任。
参加工伤保险的企业破产，或者被撤销、解散，必须在财产处理中留足工伤职工平均寿命内应享受的工伤保险费用，由清算小组或企业主管部门负责转移到新接收单位或者社会保险机构。
第三十七条 企业必须在本规定实施2个月内到社会保险机构办理工伤社会保险登记手续，并申报本企业工资总额、职工人数；新开办的企业，必须于领取营业执照后1个月内到社会保险机构办理工伤社会保险登记手续。
第三十八条 职工因工死亡后10日内，企业和职工家属应当办完丧葬事宜。无正当理由逾期处理的，停尸费由工亡职工家属负责。
第三十九条 社会保险机构应当于每月20日前按本规定如数向伤残职工和工亡职工直系亲属支付当月工伤保险待遇。
第四十条 各级劳动行政部门应当对本辖区内的工伤待遇发放情况实施监督。对企业不发或者减发保险待遇，社会保险机构逾期发放或者少发、漏发工伤保险待遇的，应当责令企业和社会保险机构补发。

第六章 罚则
第四十一条 企业违反本规定，有下列行为之一的，由劳动行政部门责令限期改正；限期内拒不改正的，视其情节轻重处以100元以上1000元以下的罚款：
（一）逾期不办理工伤社会保险登记手续的；
（二）在劳动合同中不规定及非法免除工伤保险责任，或者在职工工伤、职业病医疗期间违反规定解, 除劳动合同的；
（三）瞒报、少报或者逾期不报工伤与职业病情况，以及少报职工人数和工资总额的。
第四十二条 企业未经社会保险机构同意，逾期不缴纳工伤社会保险费的，按日征收缴费额1%的滞纳金，由银行直接扣缴。滞纳金并入工伤社会保险基金。
第四十三条 工伤职工无故拒绝检查治疗，夸大或者隐瞒重要情节，影响劳动鉴定和多领工伤保险待遇的，企业和社会保险机构可停发有关待遇。对虚报多领的，必须追回多领款项，并可停发1个季度工伤保险待遇。对于经劳动鉴定确认已恢复劳动能力而不上班的，按《职工奖惩条例?
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第四十四条 社会保险机构管理人员玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位给予行政处分；触犯刑律，构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第四十五条 以截留、平调、挪用工伤社会保险基金的，应当追究直接责任人的责任，由监察部门根据情节轻重给予行政处分；触犯刑律，构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 因工伤亡和患职业病的职工及其家属或者其他人拒绝、阻碍企业管理人员和劳动行政部门工作人员依法执行公务，扰乱社会治安的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚决定通知书之日起15日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议。

第七章 附则
第四十八条 本规定实施前职工因工伤残、患职业病和工亡职工供养直系亲属的工伤保险待遇，可从本规定实施之日起按本规定执行。
第四十九条 本规定应用的具体问题由省劳动行政部门负责解释。
第五十条 本规定自1994年10月1日起施行。


（根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，经1997年11月20日辽宁省人民政府第144次常务会议讨论决定 辽宁省人民政府令第87号发布）


将第四十一条修改为：企业违反本规定，有下列行为之一的，由劳动行政部门责令限期改正；限期内拒不改正的，视其情节轻重处以100元以上1000元以下的罚款：
……



1994年5月10日
[摘要]由于我国立法不完善，执法不严，企业商业秘密保护意识薄弱，共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前，加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说，商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济；对于执法者（尤其是司法机关）来说，应当适当降低权利人的维权难度，严惩违法行为；对于立法者来说，应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过，20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败，而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密，对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说，能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密，将决定企业能否继续保持其核心竞争力，甚至决定着企业的生死存亡。 然而，我国商业秘密保护现状却不容乐观，商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发，愈演愈烈，商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件，虽然历经周折，最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任，但其中暴露出了诸多法律问题，本文略作探讨，以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”？
首当其冲的问题是，权利人应当提供哪些商业秘密信息？权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息，而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择：如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务，不但种类、数量繁杂，难以枚举，而且法院也不胜其烦，在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性；如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息，侵权者的侵权责任有可能被弱化，甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于：为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围，法庭必须在证据交换前，明确限定原告秘密点的时点，即一般在证据交换结束前。证据交换结束后，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容，请求扩其秘密点的范围，一般不予准许，除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为，比较可行的方案是，权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息，而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件，一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索，应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据；如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息，应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后，如何证明该商业信息构成商业秘密？根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定，商业秘密的构成要件包括四部分：秘密性（不为公众所知悉）、价值性、实用性、保密性（保密措施）。一般认为，原、被告双方就涉案信息发生争议，该信息当然具备价值性和实用性，无需当事人另行举证。目前，江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此，权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性（不为公众所知悉）和保密性（保密措施）。
首先，权利人的商业信息是否不为公众所知悉，作为消极事实而且涉及到专业技术问题，权利人举证难度大，除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ，法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是，利用公知信息形成的特色组合，作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次，如何认定权利人是否采取了保密措施？权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失，只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中，笔者发现企业存在以下问题导致举证困难：
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案，有的企业因为不断进行技术更新，仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸，直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先，企业为了说明产品的技术优势，将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示，直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次，有的企业根本没有保密意识，未采取任何具体的保密措施，有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度，个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件，但是管理不严，保密措施形同虚设，他人可以随意获取。例如，在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【（2012）民监字第253号】中，最高人民法院指出，派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望，不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十四条的规定，权利人需要举证证明对方的商业信息（技术信息或者经营信息）与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先，如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同，其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言，直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上，其更多地体现在产品的形成或销售过程中，这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出，“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同，显然是一种缺乏科学依据的做法，相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中，如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的（原）员工并与权利人生产、销售同类产品，为了调查、收集侵权者的商业信息证据，一般可采取以下方式：
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利，实际效果难以一概而论。一方面，有的法院基于各方面的考虑，不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息；另一方面，即使法院裁定证据保全，如侵权单位拒不配合，法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报，要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进，工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性，尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争，将予以立案并依法查处。但是，由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件，缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能，需要律师与之积极沟通与配合，方可能取得实效。同时，与人民法院面临同样的困境，其强制执行力较弱，一旦侵权单位拒不配合，难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报，争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备，到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力，获得侵权证据的可能性最高；其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后，需要进行比对，才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是，权利人必须明确秘密点，其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护，但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ，二者必须区分开来，法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密，这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后，对于经营信息，法院可以直接进行对比并得出结论；对于技术信息，法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息，权利人对被告提供的技术方案有异议，认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的，可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息，其结果可想而知 ，目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中，很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任，这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计，全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件，1137件，1123件（可以毫不夸张地说，其中大部分不是商业秘密案件），以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件，49件、43件。
其次，司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）第25条规定，商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则，适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”？
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第二十条的规定，权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定：
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的，权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的，权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说，包括：（1）根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算；（2）根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算；（3）根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权者，可以按照销售利润计算；（4）适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时，应当根据以下因素综合确定赔偿数额：侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等；原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；合理的转让费、许可使用费等收益、报酬；被告的过错程度；被告有无侵权史；被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录；等等。
司法实践中，权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量，几乎无法举证，因为多数情况下，权利人的产品销量并未因侵权而直接减少，即使销量减少，也可能是市场其他因素导致，难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润，因此，以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法，例如，“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量，一般可以通过以下途径调查取证：
1. 向人民法院申请证据保全，查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据，委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据，到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润，可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中，合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ，因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税，审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失，我国刑事法律未作明确规定，司法实践中做法不一。例如，“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润，视为权利人的损失；“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下，直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失；“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院（2008）汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ，认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼，主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失，应当参照民事法律规定执行，即“权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼？
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼，司法实践中做法不一。例如，最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼，而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出，侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见（试行）》第二十六条规定，“在适用刑法第六十四条时，除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外，知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的，应另行通过民事诉讼程序处理，而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此，无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本，也不利于节约司法资源。
笔者认为，根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定，只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失，就有权提起刑事附带民事诉讼，侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形，与法律规定不符，应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位，生产与原单位相同的产品，以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏，一方面则源于企业普遍缺少保密意识，他人可以轻易获取企业的商业秘密；另一方面源于我国立法不完善，执法不严，违法成本过低。如何加强商业秘密保护，是立法者、执法者（包括行政机关和司法机关）、企业共同面对的课题。
首先，对于企业来说，应当增强保密意识和证据意识，事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露，不但难以追究侵权者的法律责任，而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此，商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议，企业应当通过以下方面加强商业秘密保护：
1. 建立商业秘密保护规章制度；
2. 建立专门的商业秘密管理机构；
3. 明确商业秘密的范围，分类并划分等级；
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；等等。