论药品来源渠道举证责任分配
洪克文
案例一：A县药品监管局在日常检查中发现甲药店销售的达美康等十种药品未建立购销记录，也没有任何购销发票或随货联等票据。立案后，该局向甲药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，甲药店一直拒绝提供。
案例二：A县药品监管局在日常检查中发现乙药店销售的赛特赞等五种药品未建立购销记录，也没有购销发票或随货联等票据。立案后，该局向乙药店发出《限期提供药品来源渠道证据材料通知书》，乙药店提交了一份由丙医药公司出具的销货清单(非税务发票，无丙医药公司的盖章)来证明其药品的来源渠道。
对甲乙两药店行为该如何处理，有以下三种观点：一是将两药店均认定为从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业(批发)购进的药品(以下简称为从非法渠道购进药品)，依照《药品管理法》第八十条规定进行处罚；二是A县药品监管局在没有进一步取得确凿证据，即未查清从何企业或个人购进事实之前，不能按从非法渠道购进药品行为进行处罚；三是对甲药店的行为认定为从非法渠道购进药品，按《药品管理法》第八十条规定进行处罚；而对乙药店，则应当在向丙医药公司核查真伪后再做决定。

之所以产生上述分歧，主要是因为执法人员对药品购销来源渠道事实证明责任理解得不一致。持第一种观点的人认为，药品是否从合法渠道购进，药店负有举证责任，如果不能或拒绝证明药品来源于合法渠道，那就应认定为从非法渠道购进。持第二种观点的人认为，药品监管局要认定药店行为违法，必须主动地去收集充分的证据，即查清涉案药品是从什么不具备药品批发资格的企业或个人购进的事实，否则违反了行政处罚由行政机关负举证责任的原则。持第三种观点的人认为，在行政程序中，甲乙药店都负有证明购进药品来源渠道的义务，甲药店拒绝提供和说明药品来源的行为属对证据妨碍的行为，应推定其从非法渠道购进；而乙药店尽管提供了一份不规范的药品购货清单，但其在一定程度上已履行了证明责任，A县药品监管局应据此深入调查核实后再做决定。笔者赞同第三种观点。
一、现行法律法规未免除行政相对人的举证责任。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。根据这一规定，有的人认为，行政机关对自己所做出的具体行政行为的合法性负有提供证据予以证明的责任。虽然这一规定适用于行政诉讼程序中，但行政处罚都是以行政诉讼结果的预期为最终评价标准的，因此也同样适用于行政处罚程序中。但笔者认为，仅仅根据《行政诉讼法》第三十二条规定就认为行政机关负完全举证责任，未免太过于偏颇了。 行政行为可分为行政许可、行政确认、行政指导、行政处罚等，行政相对人在面临不同行政行为中担负着不同的证明责任。例如，在药品经营行政许可中，行政相对人在提出申请时要同时提供其符合开办药品经营企业条件的相应证据。在行政确认行政行为中，行政相对人要提供某种事实或某项权利客观存在的证据。即使在行政诉讼中，行政相对人也负有一定的举证责任。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条也明确规定了行政相对人在行政诉讼中承担举证责任的四种情形。因此，在无法律明确规定的情况下而盲目主张行政相对人在行政程序中完全不负举证责任的观点，应值得商榷。
二、药店负有证明药品来源渠道的法定义务。药品是特殊商品，为保证药品来源的合法性和质量可追溯性，《药品管理法》第十八条规定，药品经营企业购销药品必须有真实完整的购销记录，购销记录必须包括购销单位、生产厂商、批号等内容。《药品管理法》第六十四条规定，药品监督管理部门对药品经营企业经营药品的事项享有监督检查权，药品经营企业不得拒绝和隐瞒。实践中，部分药品经营企业在购进药品后，未能依法建立完整的购销记录，甚至是不建立购销记录。尽管《药品管理法》对这一违法行为未规定相应的处罚措施，但药品经营企业在涉嫌从非法渠道购进药品案件调查过程中，仍应继续履行药品来源渠道的证明和说明义务。从现实查处的案件中表明，药品经营企业拒绝或故意隐瞒药品来源渠道的，其背后均存在着违法行为和获取非法利益的事实。由于药店对自己购进的药品不予说明或故意隐瞒，致使真实的来源渠道无法确定的，应承担对其不利的法律后果。除了从法律上确认行政相对人应负证明药品来源渠道的法定义务外，在证明能力和便利程度上，行政相对人在此方面的能力和便利程度也远远高于药品监管部门。行政相对人对自身药品的真实来源渠道最为清楚，提供相关证据材料或说明药品来源渠道仅仅是举手之劳。反之，如果让药品监管部门在毫无迹象和线索的情况下去查找药品的来源渠道，不但不现实，而且有背行政效率原则，而最终导致的结果无疑是让违法者逃避了法律责任，保护了既得非法利益。这一结果的产生，严重背离了《药品管理法》的立法精神，也违背了“任何人不能从自己的错误行为中获利”的基本法理。
三、证明标准。药品经营企业有证明和说明药品来源渠道的义务，那么其证明的可信赖程度应达到什么标准？法律无明确规定。目前，一些药品购销企业之间的购销行为还不是很规范，例如，存在先销药后开单或先销药后补单的情况，有的销售清单中还遗漏药品批号等。笔者认为，在要求药品经营企业所要达到的证明标准时，应考虑当前药品购销行为的实际，具体案情具体处理，不能要求太高，更不能“一刀切”。 (如提供的证明材料不完整规范，未达到事实确信的要求，就直接认定为药品来源渠道非法)。只要行政相对人提供相应的药品购销的记录或能说明来源渠道的书面凭证，便可视为履行了举证责任，对该购进渠道是否真实合法，药监部门应予以核查。虽然行政相对人在此类案件中负有证明义务，但药品监管部门并不能因此免除或改变“先取证，后裁决”义务,而仍应负主要证明责任。药品监管部门在接收到相关证据材料或线索后，应进一步调查核实。案例二中，A县药品监管局对乙药店提供的销货票据上销售事实应向丙医药公司进行调查核实。如果销售情况属实(为避免乙药店和丙医药公司串通造假，应要求丙医药公司同时提供药品销售发票、出库单、随货联等证据材料予以证实)，那么应认可乙药店赛特赞等五种药品来源渠道的合法性。如果调查核实后未能证实，那么应按《药品管理法》第八十条规定进行处罚。对在药品购销中不开具、索取《增值税专用发票》或者《增值税普通发票》的行为，根据国家局《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知 》（国食药监安[2009]283号 ）规定，可依照《药品管理法》第79条或《药品流通监督管理办法》第30条有关规定给予处罚。对甲药店的行为，笔者认为，可参照《刑法》规定的巨额财产来源不明罪的处理方式,推定达美康等十种药品系从非法渠道购进的事实。为充分尊重客观事实，保护相对人合法权益，对这种违法事实推定结果在行政处罚决定生效之前属可反驳的推定，既在行政处罚决定生效之前有证据证明药品从合法渠道购进，A县药品监管局应在对新证据调查核实后再做决定。在行政处罚决定生效之后(行政程序已结束)，除非有正当理由，即使甲药店提供了新的证据材料或线索，A县药品监管局可不予核实采纳，维持原行政处罚决定。这样不但可以避免行政相对人搞证据突袭，而且有利于保障行政机关具体行政行为的权威性和严肃性。




中国建设银行


关于制发《中央级对外承包工程公司贷款办法》的通知

1984年9月26日，中国人民建设银行

建设银行各省、市、自治区分行，重庆市分行：
现将我行制订的《中央级对外承包工程公司贷款办法》发给你们，从一九八五年一月一日起实行。对执行贷款办法的有关事项通知如下：
一、从一九八五年一月一日起，所有新签订的对外承包工程各类贷款合同，一律按本办法规定的利率执行。
二、凡一九八四年底以前已签订的对外承包工程各类贷款合同，尚未到达还款期限部分，仍按原规定的利率计息；一九八四年底以前对外承包工程各类贷款项目中，尚未签订正式贷款合同或合同中未具体明确还款期限的贷款，经办行除应督促借款单位按照本办法规定补办贷款手续外，所有各类贷款，自一九八五年一月一日起，一律按照本办法规定的利率执行。
三、中央各级对外承包工程公司应于一九八四年底以前，向建设银行总行报送一九八五年对外承包工程各类贷款计划。

附件：中央级对外承包工程公司贷款办法
为了支持对外承包事业的发展，根据国务院有关文件的精神，制定本办法。
一、贷款对象。经国务院批准成立，工商行政管理局登记注册，在建设银行开户的中央级对外承包工程公司（以下简称公司），出国承包工程，符合本办法规定的，都可以向建设银行申请贷款。
二、贷款种类。
（一）项目周转金贷款
1．使用范围：公司为了承包国外工程需要派出人员和在国内备料支出人民币，自有资金不足时，可以申请项目周转金贷款。
2．贷款手续：公司应根据年度业务计划、财务收支计划编制项目周转金年度贷款计划，报建设银行总行核定年度贷款指标，并抄报经贸部。
公司在批复的贷款计划范围内，凭公司对外签订的合同副本和贷款申请书，向建设银行总行申请贷款。建设银行审查核定后，借款单位按批准的贷款申请书于一个月内同开户的建设银行签订贷款合同，办理贷款手续，过期作废。
3．贷款期限：自签订借款合同之日起，至承建项目移交对方后半年内，全部还清；
4．贷款利率：按月息4．8‰计取。
（二）外汇额度周转金人民币配套贷款
1．使用范围：公司使用财政部借给的外汇额度周转金，自有资金不足支付，可申请外汇额度周转金人民币配套贷款。贷款只限于向中国银行使用外汇额度周转金，不得用于任何其他用途；
2．贷款手续；公司凭经贸部分配外汇额度周转金通知，向建设银行总行申请人民币配套贷款，经建设银行总行审查批准，与开户建设银行签订借款合同办理贷款手续；
3．贷款期限：按照经贸部分配外汇额度周转金通知规定的期限，在偿还外汇额度的同时，还清人民币配套贷款，借款单位在此期限内，可以周转使用；
4．贷款利率：按月息4．8‰计取。
（三）带动设备出口贷款
1．使用范围：公司承包国外工程带动设备出口，自有资金不足支付设备价款时，可以申请带动设备出口贷款；
2．贷款手续：公司承包国外工程带动设备出口，应在对外洽谈前，向建设银行总行提供意向性协议和有关资料，邀请建设银行总行参加对外洽谈活动，经公司报经贸部审查，转报国务院专案批准，持批准文件和对外洽谈记录、协议、合同等有关文件向建设银行总行申请贷款。建设银行总行核定后，通知公司和公司开户行签订借款合同办理贷款手续。
3．贷款期限：自签订贷款合同之日起到全部还清本息止，一般不超过五年，最长不超过十年；
4．贷款利率：原则上根据贷款期限长短及国外利率情况实行浮动利率。一般可按下列利率计算：
一年至三年（包括三年）月息4．8‰；
三年以上至五年（包括五年）月息5．4‰；
五年以上，利率另行商定。
三、贷款条件。
1．公司要有健全的财务管理体制和经济核算制度，并在经营管理方面具有明显的经济效果和企业信誉。建设银行对完成合同差，经营管理不善，对外丧失信誉的公司或承包项目，不予贷款；
2．承包的工程（项目）配套条件必须落实，必须有可靠的经济效益；
3．公司必须具有偿还贷款能力，保证按期支付利息，偿还贷款，并有经银行审查任可的、具有支付能力的单位为其作经济担保；
四、贷款管理。
1．各项贷款在签订借款合同后开始支用贷款。项目周转金贷款，由借款单位将贷款一次转入存款户；外汇额度周转金人民币配套贷款，借款单位在购买外汇时支付；带动设备出口贷款，借款单位根据核定年度贷款计划，于季度开始前五天报送季度分月用款计划，按月将贷款转入存款户，月份用款额如有增减，经建设银行同意后，按变动后的数额转存。上述贷款均从支用时起计息。
2．各类贷款，每季计取一次利息。逾期贷款加收20％的利息。贷款被挪作其他用途的，挪用部分加收50％的利息。经办行应监督企业用对外承包或提供劳务、技术服务收入以及其他自有资金归还；不足部分，应由担保单位归还。
3．借款单位应向开户的建设银行按期报送承包工程（项目）合同的执行情况和有关的财务、会计及统计报表资料。建设银行有权调阅与贷款项目有关的资料和进行现场检查；承包工程带动设备出口贷款项目，借款单位应向经办行提送国内生产厂合同副本，按设备生产进度由当地建设银行监督拨付设备款。
4．建设银行在借款单位整个贷款期内，要对贷款项目的合同、协议和财务、统计报表进行分析研究，协助借款单位合理地、节约地使用资金，加强施工管理和财务核算，促进借款单位按期完成项目合同，提高经济效益，到期还清贷款。
5。建设银行经办行负责与企业签订贷款合同，监督支用，计收利息，按期收回本金，并应按季将发放对外承包企业贷款和收回情况以及贷款项目合同完成的进度，于季度终了后十日内报送总行，并抄送经贸部。第四季度应报送全年情况。
五、建设银行各省、市、自治区分行可参照本办法，结合当地实际情况，制定地方级对外承包工程公司贷款办法，并报总行备案。
〔附一〕对外承包企业人民币借款申请书（参考格式）
借款单位名称： 建设银行编号：
开户建设银行名称： 主管部门： 电话： 联系人：
┌───────────────┬────────────────────┐
│承包项 │工程所在 │
│目名称 │国家地点 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ │ 当地币 │
│ 建筑面积（工程量） │ 合同造价 ＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │ 折合美元 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 合同签订日期 年 月 日│ 竣工日期 年 月 日 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 施工期限 个月 │ 计划年度完成工作量（美元） │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 工程款支付方式 │ 预收工程款（包括临建工程） 美元 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 工程（项目）需要人民币 元│ 预收工程款 │
├───────────────┤ 和自有资金 （折合人民币） 元 │
│ 用途 │ 可以解决部分 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 申请人民币贷款（大写） 元│ 还清本息日期 年 月 日 │
├───────────────┼────────────────────┤
│ 用款计划： │ 还款计划： │
├───────────────┴────────────────────┤
│ 经济担保单位名称（公章） 负责人 电话 │
├────────────────────────────────────┤
│ │
├────────────────────────────────────┤
│ 建设银行 │
│ 审批意见 公章 年 月 日 │
└────────────────────────────────────┘
说明：1．本申请表一式五份，经银行审批后其中一份退借款单位，二份送
经贸部财会局和合作局，一份送建设银行经办行，一份银行留存。
2．借款单位接到批准的贷款申请书后，即与经办行签订贷款合同。
（附二）对外承包项目人民币借款合同（参考格式）
外施贷字第＿＿号
申请贷款单位＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（以下简称甲方）
中国人民建设银行＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿行（以下简称乙方）
甲方为承包＿＿＿＿＿＿＿＿国（地区）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿工程项目所需人民币周转资金，经乙方审查，同意在建设银行总行＿＿＿＿号文件核定的贷款指标范围内发放贷款。双方除遵守《中国人民建设银行关于中央级对外承包工程公司贷款办法》（以下简称《贷款办法》）的规定外，协商同意下列各项
内容，签订本合同，共同遵守。
一、乙方同意根据批准的贷款申请书，贷给甲方人民币（大写）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿元。
二、乙方凭甲方提送的详细用款计划和具体用途清单，作为付款时审核依据，并作为本合同的附件。
三、乙方提供的贷款，期限＿＿＿＿年＿＿＿＿个月。甲方保证从签订合同之日起至＿＿＿＿年＿＿＿＿月＿＿＿＿日止，还清全部本息。并附分次还款具体计划作为本合同的附件。
四、贷款利息在合同规定还款期内，按月息千分之＿＿＿＿＿＿计算。超过还款期限，逾期部分加收百分之二十利息；贷款挪做其他用途的，挪用部分加收百分之五十利息。贷款利息每季计收一次。
五、乙方提供贷款的项目，如果甲方中止对外施工合同，应即通知乙方并还清贷款本息。
六、甲方应按期归还贷款。到期不能如数归还时，应由甲方的担保单位负责从＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（单位）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿资金中清偿。
七、本合同经甲乙双方和甲方担保单位三方签章后生效，至全部贷款本息还清后失效。合同一式三份，上述三方各执一份。
甲方：单位名称＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（公章）
负责人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（签章）
地址＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
甲方的担保单位名称＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（公章）
负责人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（签章）
地址＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
乙方：单位名称： 中国人民建设银行 行 （公章）
负责人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿（签章）
地址＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
签订合同日期 年 月 日