谈医疗侵权的举证责任

北京市华卫律师事务所 邓利强


最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。
本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，即规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法。
一、 医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。
二、 医疗侵权举证责任倒置对医方不公
一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：
其一，实行过错推定
在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。
其二，实行因果关系推定
适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。
这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。
本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！
举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
三、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
四、从医患关系看医疗举证责任
最后我想从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
　　（一）医患关系的正常的社会学基础
　　医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：
　　1、医方高门槛、高风险、高收入
　　2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分
　　3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）
　　4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）
　　5、理性的法律环境
　　6、优良的责任保险制度
　　7、正确的的舆论导向
上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素
（二）目前的状况
　　目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。2000年人人享有健康生活的目标初步实现。
　　但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。
化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
江苏省盐城市人民政府


盐城市人民政府印发盐城市高速公路建设征地拆迁补助资金使用管理暂行规定的通知

盐政发[2003]147号



各县（市、区)人民政府， 市开发区管委会， 市各委、办、局，市各属单位：
现将《盐城市高速公路建设征地拆迁补助资金使用管理暂行规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
二00三年七月七日
盐城市高速公路建设征地拆迂补助资金使用管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为加强对高速公路征用土地、拆迁和取土坑用地复垦补助资金（以下统称征地拆迁补助资金）的管理，确保征地拆迁补助资金的规范、安全使用，根据《江苏省土地管理条例》和省政府苏政发[2000]77号文件规定， 在总结和借鉴市内外高速公路建设专项补助资金使用管理经验的基础上，制定本暂行规定。
第二条 高速公路征地、拆迁、观场协调的组织工作，按
市政府盐政发[2002]108号文件规定执行。
第二章 补助资金管理
第三条 高速公路征地拆迁补助资金由省高速公路建设指挥部根据工程建设需要统一下拨， 市高速公路建设指挥部根据高速公路征地、拆迁和取土进度分期拨付。市及工程沿线各县(市、区)高速公路建设指挥部为征地拆迁补助资金的管理机关，接受有关部门的监督、审计和检查。
第四条 征地拆迁补助资金的管理与使用，必须严格执行国家和省、市相关政策规定， 实行专户储存、专款专用、封闭运行，任何单位和个人都不得挤占、截留和挪用。
第五条 征地拆迁补助资金的申领、支付，必须严格按财务管理规定完备有关手续， 由专人负责审批。
第三章 补助资金使用
第六条 高速公路建设征地拆迁补助资金包括征用土地补助费、拆迁补助费和取土坑用地复垦补助资金。征用土地补助费包括青苗补偿费、劳动力安置补助费、小型农田排灌设施恢复费、土地补偿费等四部分； 拆迁补助费包括因工程需要按规定拆除的集体、个人房屋和附属设施、杆线及其他构筑物等补助费用。
第七条 征用土地补助费依据施工图设计文件中规定的用地数量， 按照省政府文件规定的补助标准计算金额， 同时结合工程建设用地的时序进度，由市高速公路建设指挥部分批拨付给县(市、区）高速公路建设指挥部， 县（市、区）高速公路建设指挥部按照相同的程序分批拨付给沿线乡(镇）其中直接补助给群众的费用，市、县（市、区）两级高速公路建设指挥部必须及时足额拨付到位。
第八条 征用土地补助费的各项具体费用标准为：
(一）青苗补偿费。一般按一季产值计算， 市对县按平均每亩1000元补助标准包干。在补助时， 对被征用土地应按其种植粮食或经济作物，等不同类型进行分类测算， 根据种植（养殖）收益情况，确定具体补助数额，但每亩补助最低不得少于500元。
（二）劳动力安置补助费。补助标准为每亩2000元。如无调田情况，全部发放给被征用土地的农民。
（三）小型农田排灌设施恢复费。 由乡（镇）政府管理，县（市、 区）人民政府监督使用。原则上每亩补助1000元。对水系破坏严重的地区， 须征得被征用土地村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意， 经批准后， 可适当提高补助标准，但最高不得超过2000元。
（四）土地补偿费。如农村集体经济组织无法从机动田中调整出数量和质量相当的土地继续给农民承包经营的， 应将剔除上述三项费用后的剩余部分， 按70％的比例发放给被征用土地的农民。
可调田的地区， 应根据被调土地面积， 将劳动力安置补助费、土地补偿费按比例测算发放给被调土地的农民。如所调土地属农村集体经济组织所有的， 劳动力安置补助费、土地丰卜偿费可作为农村集体经济组织积累， 用于发展集体经济。
第九条 征用土地补助工作实行“二公开一协议”制度。根据征用土地的红线图和勘界丈量， 由国土资源部门代表县级人民政府，将用地范围、面积、补助标准、办理补助的期限等内容， 在被征用土地所在地的乡镇、村组予以公告。村组拟订补助费分配方案，经被征用土地的农民同意后， 报乡 （镇）政府审批。
实际补助时， 村组应根据工程用地的红线， 在用地前逐户丈量被征用土地，同时经承-包人签字确认后， 将征用土地的面积、种植情况、补助标准予以公示， 有关各方无异议后， 由村组与被征用土地的农民签订补助协议， 明确观金补助金额和调田补助办法，在下发让地通知的同时， 发放应给农民的补助费用。
第十条 征用土地补助费中应当直接补助给农民的青苗补偿费、土地补偿费、劳动力安置补助费，由各县（市、区）高速公路建设指挥部根据规定标准和本县（市、区）境内高速公路沿线乡（镇)的征用土地数量，一次性拨付到指定的乡（镇）金融机构，同时将所拨资金总数及构成情况报市高速公路建设指挥部备案， 作为市高速公路建设指挥部定期内部跟踪审计的依据。乡（镇）金融机构根据村组与群众签定的补助协议，经乡（镇）政府确认并盖章后， 直接将补助费用支付给被征用土地的农民。
第十一条 由县（市、 区）监督乡（镇）政府统筹调度使用的小型农田排灌设施恢复费， 必须专项用于高速公路沿线水系、道路、桥梁等设施的恢复，不得挪作他用。
第十二条 取土坑复垦补助资金的分配标准。 由于我市高速公路取土坑深度全部超过2米， 无法复垦为耕地， 大部分可调整产业结构， 作为其他农用地使用。取土坑用地对农民的补助标准应参照征地补助标准分配。如取土坑深度超过3米的将办理征地手续， 增加的补助费用按征地标准进行分配。
第十三条 高速公路建设拆迁补助工作， 按照《省政府批转省国土资源厅等部门关于全省公路水运等重点交通基础设施建设项目征地拆迁工作的意见的通知》精神进行，产权属个人的拆迁补助费用直接补助给个人， 产权属集体的拆迁补助费用归集体所有。
第十四条 在拆迁观场的丈量核实工作中， 市、县（市、区）两级高指和乡（镇）、村（组）两级负责人以及产权人或产权单位五方代表都要到场， 同时对拆迁项目和数量予以签认，经过评估后公示拆迁的项目、数量、补助等三方面标准， 无异议后签定拆迁协议， 资金管理单位按照拆迁进度分批支付拆迁补助资金。实体拆迁结束后， 有关单位必须做好现场的清障工作， 在清除完现场遗留杂物且通过专项验收后结清所有拆迁补助资金。
第十五条 拆迁物产权属集体的， 其拆迁补助费用由权属单位合理使用， 权属单位必须按照公开、公平、公正的原则，向干部群众公开资金使用方案和财务收支情况， 以接受本单位职工的监督。
第四章 资金使用监督
第十六条 高速公路建设征地拆迁补助资金使用的监督管理实行年度审计、定期审计和不定期检查相结合的方法。市政府组织对征地拆迁补助资金使用管理情况进行年度审计。市、县（市、 区）两级高速公路建设指挥部应成立专门机构， 定期对征地拆迁补助资金使用情况进行跟踪审计。各级监察、国土、审计、财政部门应适时组织对征地拆迁补助资金进行专项检查。
第十七条 各有关单位和个人必须积极配合有关部门的审计与检查， 积极为征地拆迁补助资金的使用监督创造良好的条件。
第十八条 对审计和检查中发现的征地拆迁补助资金违规使用行为，有关方面不仅要督促相关单位按照上述条款规定的要求及时整改到位， 并采取组织和纪律措施，追究责任单位负责人的领导责任和责任人的管理责任，触犯法律的要依法处理。
第五章 附则
第十九条 本暂行规定由市国土资源局、市交通局负责解释。
第二十条 本暂行规定自印发之日起施行。