澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念，以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权，并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上，留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大，工程承包层次越来越复杂，而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层，造成了许多问题。为此，21世纪以来，澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》，统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义，一般译为抵押或担保，而香港译为押记，本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产，例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等；
(2) 享有财产所有权并占有财产，例如动产留置；
(3) 不享有财产所有权但占有财产，例如质押；
(4) 不享有财产所有权也不占有财产，例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益，其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记，借款人违约时，贷款人有权接管财产或依法拍卖，强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令，债务人还清欠债前，不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈，例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时，即使借款人还欠1元，贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权，极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括该法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效，凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭，就本条而言，按揭财产须当作再予转让，而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此，须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge)，并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例，以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产，还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等，亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权，采用登记制。它有许多优点，但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益，强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同，生产业的押记权无须事前登记，一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

国务院安委会


国务院安委会办公室关于印发安全生产宣传教育行动实施方案的通知

安委办〔2009〕8号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产委员会，国务院安委会各成员单位：

为认真贯彻落实党中央、国务院关于加强安全生产工作的一系列指示精神和决策部署，深入开展安全生产宣传教育行动，根据《国务院办公厅关于进一步推进安全生产“三项行动”的通知》（国办发〔2009〕32号）精神，国务院安全生产委员会办公室研究制订了《安全生产宣传教育行动实施方案》，现印发给你们，请结合本地区、本部门实际，认真贯彻落实。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院安全生产委员会办公室

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年四月三日




安全生产宣传教育行动实施方案


为认真贯彻落实党中央、国务院关于加强安全生产工作的一系列指示精神和决策部署，扎实开展好安全生产宣传教育行动（以下简称“宣教行动”），根据《国务院办公厅关于进一步推进安全生产“三项行动”的通知》（国办发〔2009〕32号）精神，结合《2009年安全生产宣传工作要点》，制定本实施方案。

一、指导思想和工作目标

指导思想：坚持以科学发展观为统领，全面认识和把握新时期安全生产的特点和规律，坚持以人为本，坚持安全发展，坚持正面宣传为主，以引导地方各级政府更加重视安全生产工作、提高全民安全意识和职工安全技能为重点，创新方式方法，推进安全文化建设，增强安全生产宣传教育的针对性和有效性，为搞好“安全生产年”活动，促进安全生产状况的持续稳定好转提供思想基础、精神动力和舆论支持。

工作目标：通过开展安全生产宣教行动，进一步加强安全生产宣传教育，全面推动各地区、各行业、各部门、各单位切实将党中央、国务院关于加强安全生产工作的方针政策和国家有关安全生产的法律法规落到实处，牢固树立安全发展理念，营造全社会“关爱生命、关注安全”的舆论氛围，增强全社会安全意识。通过加强教育培训，促使企业主要负责人、安全管理人员和特种作业人员安全意识、安全技能得到提高，安全监管监察人员执法能力得到明显提升，企业新进人员和重点行业（领域）农民工得到全面培训，广大从业人员的安全防范意识和安全生产技能进一步提高。

二、工作重点和活动内容

（一）以“关爱生命、安全发展”为主题，深入开展安全生产系列宣传教育。

1．大力宣传安全发展科学理念，特别要使地方各级政府和企业负责人牢固树立安全发展理念。深入学习、深刻理解安全发展理念的科学内涵、精神实质和本质要求，条件具备的地区、行业、部门、单位，要积极举办以安全发展为主题的研讨会、论坛、演讲会，结合本地区、本行业（领域）、本部门、本单位实际，深入研究探讨全面贯彻落实科学发展观，实现安全发展的思路、途径、方法和措施。国家安全监管总局将举办第四届安全发展高层论坛。继续与全国总工会联合开展“安康杯”竞赛，与共青团中央开展“青年安全示范岗”活动，与有关地方、部门联合举办系列宣传活动，推进安全发展理念进一步深入人心，指导实践，推动工作。

2.强化安全生产法治宣传教育。各地区、各行业、各部门、各单位要结合“五五”普法，充分利用“安全生产月”、《安全生产法》实施周年日等时段和节点，做好以《安全生产法》为主体的安全生产法律法规普及和宣传活动。坚持法律宣传与安全生产执法行动、安全生产治理行动相结合，在执法行动和治理行动中坚持宣传先行、教育推动，强化执法，严格监督，达到学法、知法、守法、用法的目的。煤矿等高危行业企业要结合典型事故案例，采用有效形式，加强法律知识的学习普及，提高企业负责人和职工安全生产法律意识，提升从业人员依法维护生命健康权益的能力。

3.今年6月份组织开展第八个“安全生产月”集中宣传教育活动和安全生产集中采访报道活动。各地区、各行业、各部门、各单位要充分利用“安全生产月”的有利契机，适时组织各种形式的咨询服务活动和安全生产集中采访报道活动，创新内容、创新方式方法，突出重点，注重实效。通过丰富多彩的宣传教育活动，促进企业加强安全管理，落实安全生产责任制，促使广大职工群众增强安全生产意识，自觉遵章守纪，形成全社会关心安全生产的良好氛围。集中采访报道活动要注意发挥主要新闻媒体和重要新闻网站的作用，通过记者采访和新闻报道，形成全社会坚持安全发展、关注安全生产的热潮。国家安全监管总局将继续与中宣部、公安部、广电总局、共青团中央、全国总工会等部门和单位联合开展“安全生产月”活动和以江西、福建、浙江为主的安全生产万里行集中采访报道活动。

4.认真做好新中国成立60周年的宣传。通过主题宣传、成就宣传、典型宣传，充分展示新中国成立60年来安全生产取得的成就。通过举办新中国成立60周年成就展览、摄影展、文艺演出等形式开展系列宣传活动。突出宣传安全监管监察体制改革创新10年来安全生产形势发生的深刻变化。做好煤矿安全监察体制建立10周年、矿山救护队建立60周年的宣传工作。

5．推出安全监管监察一线的先进典型，大力宣传先进典型的感人事迹。大力倡导严格执法、公正执法、文明执法、廉洁执法，积极推动在执法中服务和在服务中执法。总结、推广浙江省安全监管局“百名安监局长进千家企业、千名安监员破解万家企业难题”的安全服务做法，将安全监管监察寓于安全服务之中。内树典型，大力开展创优争先活动，为安全监管监察系统树立标杆，推动安全监管监察队伍建设。大力宣传安全监管监察工作者开拓进取、扎实工作、艰苦奋斗、无私奉献的精神，在全社会树立良好形象。国家安全监管总局今年将组织表彰一批安全生产监管、煤矿安全监察先进集体和先进工作者。

（二）努力推进“以人为本、关注安全、关爱生命”的安全文化建设。

1．重点加强企业安全文化建设。总结山东、深圳等地开展安全文化建设示范企业命名活动的做法，推广部分企业安全文化建设的经验，研究推进企业安全文化建设的措施办法。各地区、各行业、各部门、各单位继续大力开展企业安全文化建设示范活动，总结典型，推广经验，让安全生产在企业蔚然成风。煤矿等重点行业（领域）要结合实际，借鉴国内外安全文化建设的成功经验，建设各具特色的企业安全文化。企业安全文化建设要坚持与生产实际相结合，与精神文明建设相结合，积极探索建立具有中国特色的企业安全文化建设模式。加强安全文化理论研究和知识普及，编印安全文化理论与实践读本，在安全类报刊、政府网站开设安全文化专栏，推动安全文化理论研究与实践同步发展。

2．开展安全生产诚信企业创建活动，推动企业安全诚信建设。大力培育安全诚信、安全道德，开展安全诚信理论研究，通过宣传教育、规范引导和典型示范等方法途径，在全社会特别是在企业经营管理者中，倡导树立安全诚信意识和安全道德观念，自觉履行安全生产责任和义务。总结推广河北、湖北、江苏无锡等地开展企业安全生产“双承诺”的做法，督促企业和企业负责人向社会和政府做出公开承诺，保障安全生产，履行社会责任。建立完善安全生产“黑名单”制度。对安全诚信缺失、存在非法违法行为和发生重特大责任事故的企业，在媒体上公布。国家安全监管总局继续公布发生安全生产责任事故的企业名单，接受社会监督。

3．推进安全文艺创作、文艺演出与群众性文艺活动，建设安全文化主题公园、主题街道等。各地要采取积极措施，鼓励制作生产更多更好的影视、剧作等安全文化产品，广泛开展职工安全文艺活动。国家安全监管总局将和全国总工会、中国文联联合组织开展“全国职工安全文艺汇演”；与全国总工会共同主办“安全伴我行”全国演讲比赛。支持拍摄拟在中央电视台播出的以煤矿安全为题材的三十集电视连续剧《矿哥矿嫂的幸福生活》。中国煤矿文工团（中国安全生产艺术团）在日常演出中要突出宣传安全发展的理念，并组织专场安全文艺晚会。

4．开展安全社区创建活动，提高全员安全意识和防范能力，最大限度降低和减少各类事故和人员伤害。总结推广北京、上海、青岛、济南等地经验，推进安全社区建设。落实《国家安全监管总局关于深入开展安全社区建设的指导意见》（安监总政法〔2009〕11号），大力开展安全社区创建活动，进一步加强城市安全社区建设，深化企业主导型安全社区建设，积极探索和推进社会主义新农村建设进程下的农村安全社区建设。2009年在全国建成50个符合《安全社区建设基本要求》的安全社区。2009年第四季度召开全国安全社区工作会议和亚洲安全社区大会。

（三）加强领导干部、安全监管监察人员和企业负责人教育培训，改革企业相关招用工制度，大力开展职业培训。

1．强化地方政府领导干部和安全监管监察人员的安全生产专题培训。对未经安全生产培训的市（地）政府分管领导干部全部培训一遍。实施大规模培训各级安全监管监察人员计划，举办市、县级安全监管局局长和煤矿安全监察分局局长专题培训，提高安全监管监察人员业务水平和执法能力。

2．加强企业主要负责人、安全管理人员和特种作业人员培训，强化全员安全技能培训特别是农民工安全培训，抓好新员工安全教育培训，推行高危行业企业全员持证上岗制度。加强企业主要负责人安全培训，做到主要负责人全部持证上岗。结合安全生产许可证换发工作，加强对企业主要负责人和安全管理人员安全资格证的监督检查。做好企业主要负责人和安全管理人员安全资格证到期复训和轮训工作。各地要大力加强全员安全技能培训，按照国家安全监管总局《关于进一步加强农民工安全生产工作的指导意见》的要求，加强对农民工的安全技术培训，采取多种方式，切实提高高危行业企业农民工安全培训覆盖面，督促企业通过岗前培训、岗位练兵、技能比武等，提高企业职工特别是农民工安全意识和安全技能。抓好企业新员工的安全培训，确保培训时间和培训质量。新招用职工未经安全培训不得上岗。推行高危行业企业全员持证上岗制度，逐步实现企业从业人员特别是“三项岗位人员”全部持证上岗。国家安全监管总局与中央电视台联合举办特种作业岗位安全技能大赛。

3．改革企业相关招用工制度，推广实行“变招工为招生”，加大委托学校定向培养工作力度。各类企业要积极推进招用工制度改革，变直接招工为招生，大力提高新招用职工的安全生产技能。各地区、各部门要制定措施办法，鼓励企业委托大中专院校定向培养，鼓励企业从各类职业技术院校招用职工，鼓励有条件的企业自办技术学校，扩大招生规模，为企业培养更多高素质职工，从源头上加强安全生产教育培训。鼓励大中专院校定向为企业培养适用人才，鼓励各类职业技术院校毕业生到企业从事安全生产工作。

4．严格教育培训机构监管，加强师资力量、培训装备建设，创新培训方式方法，提高培训质量。整合优化培训资源，加强培训师资力量建设，进一步改善培训条件，提高培训装备水平。严格各类安全生产教育培训机构监管，加强监督检查，规范教育培训机构建设。改革创新培训方式方法，充分利用视频讲座、网络培训和远程教育等方式开展安全生产教育培训。支持中小企业集中的地区设立联合培训机构，开展培训工作。各地和各级培训机构通过组建讲师团方式，对缺乏自主培训能力的中小企业，送教育培训上门，解决企业培训难问题。国家安全监管总局邀请专家、学者，特别是邀请有丰富实践经验的一线专家，面向安全监管监察系统每月举办1次视频专题讲座。

（四）加强新闻宣传工作，坚持正确舆论导向。

1．规范信息发布，做好舆论引导工作。加强政府网站信息发布栏目的建设，及时发布权威信息和重要新闻。完善新闻发布制度，规范新闻发布程序。开好新闻发布会，及时公布重特大事故调查处理情况和重要安全生产信息。关注热点问题，坚持正面宣传为主，正确引导社会舆论。各级安全监管监察机构都要建立重特大生产安全事故音像资料库，利用资料，组织制作电视宣传教育片，汲取教训，推动工作。国家安全监管总局将组织制作重特大典型事故案例片，加强法治宣传教育。组织开展安全生产新闻发言人培训，提高新闻发布工作水平和舆论引导能力。

2．充分利用主流媒体的阵地作用，营造主流舆论强势。各级安全监管监察机构要通过加强与主流媒体、重要网站的联系沟通，采取集体采访、专题报道、深度报道、网站做客等方式，加强正面宣传，营造主流舆论。加强舆论监督，鼓励新闻媒体对安全生产领域非法违法行为、重大安全隐患进行曝光，营造新闻媒体、社会公众广泛参与的安全生产舆论监督网络。采取切实有效的措施，鼓励新闻单位加强安全生产的新闻报道。强化国家安全监管总局宣传工作领导小组办公室职能作用，做好主管报刊、网站安全生产宣传报道的协调、指导，组织开展好主管报刊审读工作，做好第五届全国安全生产新闻奖的评选。

3．制订并落实好突发生产安全事故现场采访预案，完善突发生产安全事故新闻报道应急工作机制。认真贯彻落实《突发事件应对法》、《突发公共事件新闻报道应急办法》、《外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》。各地要根据国家安全监管总局《突发生产安全事故灾难舆论引导预案》，结合实际，制定本地区本单位工作预案，坚持导向正确、及时准确、公开透明、有序开放、有效管理，及时发布有关突发生产安全事故灾难事态发展和应急处理工作的信息。

4．建立网上舆情监测和分析研判机制，准确把握网上舆论态势，加强网上正面引导。要建立网上舆情监测系统，建设安全生产网络评论员队伍，对网上重大舆情动向早发现、早引导，对特别重大生产安全事故情况要争取第一时间在网上作出反应。

三、保障措施和工作要求

1．加强领导，落实责任。按照统一部署，宣教行动在地方各级人民政府统一组织下，由各级安全监管、煤矿安全监察机构牵头，联合相关部门组织实施。建立“政府统一领导，各界齐抓共管，安全监管监察部门组织协调，宣传、教育、新闻、文化及行业主管部门密切配合”的组织领导机制。国家安全监管总局各相关直属事业单位、主管媒体按业务分工负责相关宣教活动，国家安全监管总局宣传工作领导小组办公室做好综合协调工作。

各级安全监管监察部门要成立由主管负责人为组长的领导机构，落实责任，明确分工，认真组织。宣教行动要做到有方案、有项目、有行动，做到方案落实、项目落实、责任落实、人员落实、完成时限落实。

2．建立会议联系制度和信息沟通机制。国家安全监管总局宣传工作领导小组定期召开会议，总结工作进展情况，分析存在问题，研究部署工作。各级安全监管监察机构也要建立相应会议制度，及时分析形势，进行有效指导。各省级安全监管监察机构每季度要向国家安全监管总局报送工作情况，加强信息沟通，总结推广典型经验。国家安全监管总局根据统一安排和工作进展情况，采取重点抽查、异地检查等方式，对宣教行动开展情况进行督查，交流经验，推动工作。

3．突出重点，紧密结合安全生产重点工作和人们关心的热点问题，狠抓落实。各地区、各部门、各单位要加大对安全生产宣传教育的投入，保障安全生产宣传、教育、培训所需经费。要把宣传教育行动与监管监察重点工作有机结合起来，与安全生产执法行动、安全生产治理行动及安全生产法制体制机制建设、安全生产能力建设、安全生产监管队伍建设“三项建设”有机结合起来，与建立安全生产宣传教育长效机制结合起来，与解决当前群众关心的热点问题结合起来，以科学发展观为指导，在全社会营造安全发展的良好氛围。

4．运用多种宣教手段，形成合力。充分运用党委政府宣传思想文化资源和教育培训资源，充分发挥中央和地方主要新闻媒体作用，充分发挥骨干宣传思想文化单位和教育培训机构的引领作用，做好宣传教育工作。各级安全监管监察机构、安全生产类报刊和网站、安委会成员单位的宣传教育培训部门，都要积极投入安全生产宣教行动，鼓励社会各界致力于安全文化事业的企业和团体积极支持和参与安全生产宣教行动。