达州市人民政府办公室关于印发《达州市事业单位岗位设置管理实施细则》的通知

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达州市人民政府办公室关于印发《达州市事业单位岗位设置管理实施细则》的通知

四川省达州市人民政府办公室


达州市人民政府办公室关于印发《达州市事业单位岗位设置管理实施细则》的通知

                   达市府办〔2008〕59号

各县、市、区人民政府,市级有关部门:
  《达州市事业单位岗位设置管理实施细则》已经市政府第90次常务会议研究通过,现印发你们,请认真贯彻执行。

                              二○○八年十月十日

                 达州市事业单位岗位设置管理实施细则
  为深化事业单位人事制度改革,建立健全事业单位岗位设置管理制度,实现事业单位人事管理的科学化、规范化、制度化,根据国家人事部《关于印发<事业单位岗位设置管理试行办法>的通知》(国人部发〔2006〕70号)、《关于印发<事业单位岗位设置管理试行办法实施意见>的通知》(国人部发〔2006〕87号)和四川省人民政府办公厅《关于印发四川省事业单位岗位设置管理实施意见的通知》(川办发〔2008〕19号),结合我市实际,制定本实施细则。
  一、实施范围和原则
  1.单位范围:我市为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办,纳入机构编制部门管理、依法登记(备案)的事业单位,包括经费来源主要由财政拨款、部分由财政支持以及经费自理的事业单位;使用事业编制的各类学会、协会、基金会等社会团体。
  经批准参照《中华人民共和国公务员法》进行管理的事业单位、社会团体,各类企业所属的事业单位和事业单位所属独立核算的企业,以及已经由事业单位转制为企业的单位,不适用本实施细则。
  2.人员范围:纳入实施范围的事业单位及使用事业编制的各类学会、协会、基金会等社会团体(以下统称事业单位)中与之建立人事关系的、在编在职的正式工作人员,包括管理人员(职员)、专业技术人员和工勤技能人员。
  岗位设置管理中涉及事业单位领导人员的,按照干部人事管理权限的有关规定执行。
  3.实施原则:按照科学合理、精简效能,按需设岗、竞聘上岗、按岗聘用、合同管理的原则实施。
  二、岗位类别设置
  4.根据现有事业单位社会功能、职责任务和工作需要设置管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位三类。
  5.事业单位管理岗位、专业技术岗位、工勤技能岗位总量的结构比例,由事业单位按照以下规定提出初步意见,政府人事行政部门和事业单位主管部门根据事业单位的社会功能、职责任务、工作性质和人员结构特点等因素综合确定。机构编制部门下达的编制数作为单位岗位总量,对超编人员由人事部门下达控制岗位数,空编数原则上计入主体岗位基数。控制标准如下:
  (1)主要以专业技术提供社会公益服务的事业单位,应保证专业技术岗位占主体,一般不低于单位岗位总量的70%。
  (2)主要承担社会事务管理职责的事业单位,应保证管理岗位占主体,一般不低于单位岗位总量的50%。
  (3)主要承担技能操作维护、服务保障等职责的事业单位,应保证工勤技能岗位占主体,一般不低于单位岗位总量的50%。
  (4)事业单位主体岗位之外的其他两类岗位,应保持相对合理的结构比例。
  (5)行业岗位设置管理指导意见有具体规定的,按照行业岗位设置管理指导意见执行。
  (6)鼓励事业单位后勤服务社会化,逐步扩大社会化服务的覆盖面。已经实现社会化服务的一般性劳务工作,不再设置相应的工勤技能岗位。
  6.根据事业发展和工作需要,经核准,事业单位可以设置特设岗位,主要用于聘用急需的高层次人才等特殊需要。
  三、岗位等级设置
  7.事业单位管理岗位、专业技术岗位、工勤技能岗位的等级,根据国家确定的事业单位通用岗位等级,结合全市实际进行划分。国家确定的事业单位通用岗位等级见《事业单位岗位等级表》(附件1)。
  (一)管理岗位等级设置
  8.管理岗位包括担负领导职责的管理岗位和其他担负管理任务的管理岗位。
  9.全市事业单位管理岗位分为7个等级,即由高到低分为四至十级职员岗位。事业单位现行的厅级副职、处级正职、处级副职、科级正职、科级副职、科员、办事员岗位依次分别对应管理岗位四至十级职员岗位。
  10.管理岗位的最高等级、各等级的数量或者结构比例根据事业单位的规格、规模和隶属关系,按照干部人事管理有关规定和权限确定。
  (1)管理岗位最高等级职员岗位设置,按照机构编制部门核定的机构规格确定。
  (2)担负领导职责的四级、五级、六级、七级、八级职员岗位数量,按照机构编制部门核定的机构规格、单位领导职务职数和内设机构领导职务职数,由政府人事行政部门确定。
  (3)其他担负管理任务的职员岗位数量或者结构比例,按照机构编制部门核定的机构编制和政府人事行政部门的有关规定确定。
  11.未定机构规格、领导职务职数的事业单位的管理岗位的最高等级、各等级的数量或者结构比例,由政府人事行政部门商机构编制部门确定机构规格、领导职务职数后,按照10条规定执行。事业单位其它担负管理任务的七级、八级职员岗位数量原则上按科级领导职务职数的50%设置,其中,七级职员岗位数量应低于八级职员岗位数量。
  12.事业单位中的党群组织,除国家和省有具体规定的外,原则上不单独设置职员岗位,其专职工作人员在本单位中与之建立人事关系的、在编在职的正式工作人员范围内,按照各自章程或者法律、法规规定产生、任用。
  (二)专业技术岗位等级设置
  13.专业技术岗位分为13个等级,包括高级岗位、中级岗位、初级岗位。高级岗位分为7个等级,即一至七级,其中高级专业技术职务正高级岗位包括一至四级,副高级岗位包括五至七级;中级岗位分为3个等级,即八至十级;初级岗位分为3个等级,即十一至十三级,其中十三级是员级岗位。
  高级专业技术职务不区分正副高级的,暂按国家和省现行专业技术职务有关规定执行。
  14.根据事业单位的功能、专业技术水平、工作需要和人员结构现状,按照专业技术岗位设置有关规定,全市专业技术高级、中级、初级岗位之间的结构比例总体控制目标为1:3:6。其中,市属事业单位为2:4:4,县(市、区)属事业单位为1:3:6,乡镇属事业单位为0.5:3:6.5。
  15.专业技术高级、中级、初级岗位内部不同等级岗位之间的结构比例,全市总体控制目标是:三级、四级岗位之间的比例为3:7,五级、六级、七级岗位之间的比例为2:4:4,八级、九级、十级岗位之间的比例为3:4:3,十一级、十二级岗位之间的比例为5:5。
  16.根据事业单位的社会功能、职责任务和专业技术工作特点等因素,综合确定事业单位专业技术岗位的主系列岗位,其他需要设置的专业技术岗位为辅系列岗位。主系列专业技术岗位设置数量一般不低于专业技术岗位设置总量的70%,辅系列岗位的等级设置一般应低于主系列岗位的等级。
  (三)工勤技能岗位等级设置
  17.工勤技能岗位包括技术工岗位和普通工岗位。技术工岗位分为5个等级,即一至五级;普通工岗位不分等级。事业单位中的高级技师、技师、高级工、中级工、初级工岗位,依次分别对应一至五级工勤技能岗位。
  18.工勤技能岗位的最高等级和结构比例,按照岗位等级规范、技能水平和工作需要确定。
  19.工勤技能岗位结构比例,一级、二级、三级岗位的总量占工勤技能岗位总量的比例全市总体控制在25%左右,其中一级、二级岗位的总量占工勤技能岗位总量的比例全市总体控制在5%左右,主要应在专业技术辅助岗位承担技能操作和维护职责等对技能水平要求较高的领域设置。
  (四)特设岗位设置
  20.事业单位根据事业发展和工作需要,经批准,可以设置特设岗位,主要用于聘用急需的高层次人才等特殊需要。特设岗位是事业单位中的非常设岗位,不受事业单位岗位总量、最高等级和结构比例限制,在完成工作任务或者特殊情况消失后,按照岗位核准权限予以核销。特设岗位的类别和等级根据具体情况确定。
  21.事业单位有下列情形之一且无相应等级岗位设置或者设置的相应等级岗位无空缺的,可以申请设置特设岗位:
  (1)承担国家或者省(部)级重大、重点项目的研究与开发,本单位工作人员无法满足工作需要,急需引进高层次人才作为主要完成人(主研人员)的。
  (2)引进专业技术一级、二级岗位任职人员和国家有突出贡献的中青年专家、享受国务院政府特殊津贴人员、百千万人才工程国家级人选、长江学者奖励计划特聘(讲座)教授,以及省(部)级有突出贡献专家等高层次人才的。
  (3)符合行业岗位设置管理指导意见特设岗位设置具体规定的。
  (4)其他确需设置的。
  22.特设岗位的设置按照管理权限逐级审核后,报市以上政府人事行政部门核准,其中,特设专业技术二级岗位报省人事厅核准。
  四、岗位任职条件
  (一)各类岗位的基本条件
  23.事业单位管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位的基本条件,主要根据岗位的职责任务和任职条件确定。事业单位三类岗位的基本任职条件是:
  (1)遵守宪法和法律;
  (2)具有良好的品行;
  (3)具有岗位所需的专业、能力或者技能条件;
  (4)具有适应岗位要求的身体条件。
  (二)管理岗位条件
  24.职员岗位一般应具有中专(中技、高中)以上学历,其中,六级以上职员岗位一般应具有大学专科以上学历,四级以上职员岗位一般应具有大学本科以上学历。
  新招聘参加工作的管理人员应具有大专以上学历,其中,民族自治区域的事业单位和乡镇事业单位新招聘参加工作的管理人员,其学历要求可以放宽到中专(中技、高中)学历。
  工勤人员(含在管理岗位的)竞聘管理岗位的,应具有大学专科及以上学历。其中,乡镇事业单位的工勤人员可以放宽到中专(中技、高中)学历。
  25.各等级职员岗位的基本任职年限:
  (1)五级职员岗位,须在六级职员岗位上任职满2年以上。
  (2)四级、六级职员岗位,须分别在五级、七级职员岗位上任职满3年以上。
  (3)七级、八级职员岗位,须分别在八级、九级职员岗位上任职满3年以上。
  (三)专业技术岗位条件
  26.专业技术岗位的基本任职条件按照国家和我省现行专业技术职务评聘的有关规定执行。
  27.实行职业资格准入控制的专业技术岗位的基本任职条件,应包括准入控制的要求。
  28.专业技术高级、中级、初级岗位内部不同等级岗位的任职条件,由政府人事行政部门和事业单位主管部门制定指导意见,事业单位根据岗位的职责任务、专业技术水平要求等因素综合确定。
  29.各等级专业技术岗位的基本任职年限:
  (1)二至四级岗位须分别在下一级岗位上任职满3年以上。
  (2)五至十二级岗位须分别在下一级岗位上任职满2年以上。
  30.专业技术一级岗位是国家专设的特级岗位,由国家实行总量控制和管理,其人员的确定按照国家有关规定执行。
  31.专业技术二级岗位是省重点设置的专任岗位,由省实行总量控制和管理,其人员按照省有关规定执行。
  32.专业技术三级岗位是市重点设置的专任岗位,由市实行总量控制和管理,其任职应具有正高级专业技术职务且具有下列条件之一:
  (1)享受国务院政府特殊津贴人员。
  (2)四川省有突出贡献的优秀专家。
  (3)四川省学术和技术带头人后备人选。
  (4)达州市学术和技术带头人。
  (5)符合行业岗位设置管理指导意见以及行业对专业技术三级岗位任职条件具体规定的。
  (6)其他在达州市科技进步、经济建设、文化建设和社会发展领域取得重大成就,做出重大贡献,同行公认的一流人才。
  (四)工勤技能岗位条件
  33.一级、二级工勤技能岗位,须在本工种下一级工勤技能岗位工作满5年,并分别通过高级技师、技师技术等级考评。
  34.三级、四级工勤技能岗位,须在本工种下一级工勤技能岗位工作满5年,并分别通过高级工、中级工技术等级考核。
  35.新招聘参加工作的工勤技能人员试用期(学徒期、熟练期)满,并通过初级工技术等级考核后,可以确定为五级工勤技能岗位。
  36.事业单位各类岗位和各等级岗位的具体条件,由事业单位主管部门和事业单位,在不低于国家、省、市以及行业岗位设置管理指导意见规定的基本条件的前提下,综合考虑事业单位各类岗位和各等级岗位的设置数量、人员队伍情况等因素,研究制订。
  五、岗位设置程序及审核权限
  37.事业单位岗位设置按照以下程序进行:
  (1)制订岗位设置方案,并填写《达州市事业单位岗位设置审核表》(附件2);
  (2)岗位设置方案经主管部门审核后,报市政府人事行政部门核准;
  (3)在核准的岗位总量、结构比例和最高等级限额内,制订岗位设置实施方案,编制岗位说明书;
  (4)岗位设置实施方案在广泛征求本单位工作人员意见的基础上,由单位领导人员集体研究通过;
  (5)公布岗位实施方案和岗位说明书并组织实施。
  38.事业单位岗位设置实行核准制度。具体核准权限按照以下规定执行:
  (1)市直属事业单位的岗位设置方案报市政府人事行政部门核准;市级部门所属事业单位的岗位设置方案经主管部门审核后,报市政府人事行政部门核准;
  (2)县(市、区)直属事业单位的岗位设置方案经县(市、区)政府人事行政部门审核后,报市政府人事行政部门核准;县(市、区)部门或者乡镇所属事业单位的岗位设置方案经主管部门或者乡镇政府、县(市、区)政府人事行政部门审核汇总后,报市政府人事行政部门核准。
  39.对单位规模小、人员数量少、分布较分散的事业单位,可以由事业单位主管部门统一组织制订岗位设置方案,在核准的岗位总量、结构比例、最高等级限额内集中调控、集中管理。
  40.经核准的岗位设置方案是事业单位聘用工作人员、确定岗位等级、调整岗位以及核定工资的依据。
  41.事业单位的岗位总量、结构比例、最高等级应保持相对稳定。有下列情形之一的,岗位设置方案可以按照37、38条规定申请变更:
  (1)经机构编制部门批准,事业单位出现分设、合并,变更机构规格,须重新进行岗位设置的。
  (2)经机构编制部门批准,事业单位增减机构编制的。
  (3)根据业务发展和实际情况,为完成工作任务确需变更岗位设置的。
  六、岗位聘用
  42.事业单位应按照国家、省、市的有关规定,以及核准的岗位设置方案,根据实施原则,确定具体岗位,明确岗位等级,聘用工作人员,签订聘用合同。
  43.事业单位首次进行岗位设置和岗位聘用时,现有与之建立人事关系的、在编在职的正式工作人员的结构比例已超过核准的岗位结构比例的,应通过自然减员、调出、低聘或者解聘的办法,逐步调整达到核准的岗位结构比例;尚未达到核准的岗位结构比例的,应严格控制岗位聘用数量,根据事业发展需要和人员队伍状况逐年逐步到位。
  44.事业单位聘用工作人员应根据岗位的职责任务和任职条件,在岗位有空缺的条件下,按照公开招聘、竞聘上岗的有关规定择优聘用。聘用条件不得低于国家和省规定的基本条件。对确有真才实学、成绩显著、贡献突出,岗位急需且符合破格条件的,可以按照有关规定和程序破格聘用。
  45.事业单位工作人员原则上不得同时在两类岗位上任职。因行业特点和工作需要确需兼任,且符合兼任岗位任职条件,并能履行兼任岗位职责,完成兼任岗位工作任务的,须在所兼任岗位核准的结构比例内按照岗位设置管理权限审批。
  46.专业技术二级岗位人员的聘用,由事业单位按照隶属关系,将符合专业技术二级岗位条件的人选逐级上报,经市政府审核后报省人事厅核准(核准后,该单位专业技术三级以下高级岗位的数量应相应减少),由单位聘用。
  47.专业技术三级岗位人员的聘用,由事业单位按照隶属关系将符合专业技术三级岗位条件的人选逐级上报,经市人事局核准(核准后,该单位专业技术四级以下高级岗位的数量应相应减少),由单位聘用。
  48.事业单位应按照聘用合同管理的有关规定与聘用的工作人员按照所聘岗位签订聘用合同。聘用合同期限内调整岗位的,应对聘用合同的相关内容做出相应变更。
  七、岗位设置管理认定程序及审核权限
  49.事业单位按照核准的岗位设置方案完成岗位设置和岗位聘用,并签订聘用合同后,应及时写出书面工作总结报告,经主管部门审核后,报同级政府人事行政部门对其完成岗位设置、组织岗位聘用并签订聘用合同的情况进行认定。对符合政策规定,完成规范的岗位设置和岗位聘用并签订聘用合同的,经政府人事行政部门确认后,被聘用到相应岗位的人员,享受该岗位的工资福利待遇。
  50.事业单位岗位设置管理认定按照以下程序进行:
  (1)编写岗位设置管理认定报告;
  (2)岗位设置认定报告经主管部门审核后,报同级政府人事行政部门认定。
  51.事业单位岗位设置管理具体认定权限按照以下规定执行:
  (1)市直属事业单位报市政府人事行政部门认定;部门所属事业单位经主管部门审核后,报市政府人事行政部门认定。
  (2)县(市、区)直属事业单位报县(市、区)政府人事行政部门认定;县(市、区)部门或者乡镇所属事业单位经主管部门或者乡镇政府审核后,报县(市、区)政府人事行政部门认定。
  八、组织领导和监督管理
  52.为做好岗位设置管理工作,成立达州市事业单位岗位设置管理实施工作领导小组,组长由市政府分管领导担任,副组长由市人事局局长和市委组织部副部长担任。领导小组下设办公室,市人事局长兼任办公室主任,市人事局分管副局长为办公室副主任,具体工作由市人事局职称专家科负责。
  53.政府人事行政部门是事业单位岗位设置管理的综合管理部门,负责制订和完善事业单位岗位设置管理的政策措施,加强对事业单位岗位设置管理工作的政策指导、宏观调控和监督管理。
  54.事业单位主管部门负责所属事业单位岗位设置管理的工作指导、组织实施和监督管理,要严格执行有关政策规定,按照核准的岗位结构比例,做好所属事业单位岗位设置管理的组织实施工作。
  55.事业单位要根据有关政策规定,按照核准的岗位总量、结构比例、最高等级,设置本单位的具体工作岗位,聘用工作人员。
  56.事业单位岗位设置管理实行分类指导,有行业岗位设置管理指导意见的,要按照国家和我省的规定以及行业岗位设置管理指导意见,做好事业单位岗位设置管理工作;能够参照行业岗位设置管理指导意见的,经政府人事行政部门同意,参照相近行业岗位设置管理指导意见执行;其他事业单位的岗位设置管理,由政府人事行政部门会同事业单位主管部门按照国家和省的规定执行。
  57.按照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)、《四川省人民政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知》(川办发〔2002〕40号)规定,已经实行聘用制度,普遍签订聘用合同的事业单位,可以根据国家和我省以及行业岗位设置管理指导意见的有关规定,按照核准的岗位设置方案,对本单位现有与之建立人事关系的、在编在职的正式工作人员确定不同等级的岗位,并变更聘用合同相应的内容。
  尚未实行聘用制度的事业单位,应按照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)、《四川省人民政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知》(川办发〔2002〕40号)、国家和我省以及行业岗位设置管理指导意见的精神,抓紧进行岗位设置,实行聘用制度,组织岗位聘用。未按规定实行聘用制度和岗位设置管理的事业单位,不得将进入最低相应岗位等级的专业技术人员聘用到上一等级岗位和执行相应工资待遇。
  58.政府人事行政部门、事业单位主管部门和事业单位在岗位设置和岗位聘用工作中,要严格执行有关政策规定,坚持原则,坚持走群众路线。对违反规定、滥用职权、打击报复、以权谋私的,要追究相应责任。对不按政策规定进行岗位设置和岗位聘用的事业单位,政府人事行政部门及有关部门不予认定岗位等级、不予兑现工资、不予核拨经费。情节严重的,对相关领导和责任人予以通报批评,按照人事管理权限给予相应的纪律处分。
  59.事业单位岗位设置管理是事业单位人事管理制度的重要内容,是事业单位人事管理的一项十分重要的基础性工作。各级政府人事行政部门、事业单位主管部门和事业单位要高度重视,充分认识到岗位设置管理工作的复杂性、重要性、紧迫性、艰巨性,加强思想政治工作,慎重处理实施过程中的各种矛盾,保持职工队伍稳定,确保岗位设置管理工作的顺利进行。
  60.本实施细则由市人事局负责解释。

  附件:1.事业单位岗位等级表
    2.四川省事业单位岗位设置审核表

附件1
  事业单位岗位等级表
管理岗位 专业技术岗位 工勤技能岗位
一级职员 高级 一级 技术工 一级
二级职员 二级 二级
三级职员 三级 三级
四级职员 四级 四级
五级职员 五级 五级
六级职员 六级 普通工
七级职员 七级
八级职员 中级 八级
九级职员 九级
十级职员 十级
初级 十一级
十二级
十三级













附件2:达州市事业单位岗位设置审核表
单位全称 机构规格 经费形式 编制员额 现有人员数
单位岗
位总量 类别 管理岗位 专业技术岗位 工勤技能岗位
比例
数量
管理
岗位 等级 四级 五级 六级 七级 八级 九级 十级
比例
数量
专业
技术
岗位 层级 高级 中级 初级
比例
数量
等级 一级 二级 三级 四级 五级 六级 七级 八级 九级 十级 十一级 十二级 十三级
比例
数量
工勤
技能
岗位 等级 技术工 普通工
一级 二级 三级 四级 五级
比例
数量
审核
意见 县级主管部门或乡镇政府审核意见 市级主管部门或县(市、区)人事
行政部门审核意见 市政府人事行政部门核准意见









(盖章) 年 月 日








(盖章)年 月 日









(盖章)年 月 日
 
  






















































  




  填表单位:(盖章)
  填表人: 电话:
  填表日期: 年 月 日


  填表说明:
  1、本表用于事业单位岗位设置审核。 
  2、经费形式是指主要由财政拨款、部分由财政支持和经费自理3种形式。
  3、编制员额是指机构编制部门核定的本单位人员编制数量。
  4、现有人员数是指本单位现有与之建立人事关系、在编在职的正式工作人员数量。
  5、本表填写一式3份,核准后政府人事行政部门、主管部门、事业单位各存1份。
  6、本表用A4纸打印。


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            商法强制性规范的类型、性质与边界

             蒋建湘 中南大学 教授

  内容提要: 根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中,商法强制性规范也不断发展,在现代商法中,强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界,使之更好地调整商事活动,是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中,大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范:[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则,前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序,特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度;商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系;外部规则主要规定商主体同债权人的关系,包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则;退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序,如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类:一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范,比如消费者保护、环境保护、产业管理,所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范,诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度,等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法,其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限,为了进一步分析商法强制性规范的上述问题,本文认为,可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类,通过这种分类,也可以了解其产生和演变历程。

(一)自治型强制性规范

大多数学者认为,近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易,由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法,近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说,商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种(被纳入国家立法之前的)习惯法理解为商法,那么,商法强制性规范的产生时间就很久远了,显然,为了调整商事活动,习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容,即强制性规范。也正因如此,我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物,“最初的商人法,并不是国家法,但是已经出现了大量的强制性规范,对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言,它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前,其规范的强制性不可能来自国家,只能是一种自治性的强制,并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行,“中世纪商人们最伟大之处就在于:他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系,并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治,因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

(二)国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后,逐渐发展成为被封建政权承认的法律,获得了在法院或者法庭适用的资格,从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后,欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机,与此同时,欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成,这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件,近代商法得以产生,商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然,在近代国家商事立法中同样存在强制性规范,即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为,对于当时的封建政权,其除了承认习惯法,自身并没有力量介入商事活动,“事实上,由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制,封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施,这样,日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系,只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家,商事活动在资本主义形成后的很长一段时间(19世纪以前的自由资本主义阶段)都一直被认作为纯粹私人之间的事情,国家不予干涉,“政府除了保护财产,没有其他目的”。[6]因此,近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容,国家并未给商事主体施加新的强制,仅仅是以国家强制替代原来的自治强制,也就是说,除了保证实施的主体不同,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上,这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

(三)国家介入型强制性规范

19世纪以来,随着生产社会化和垄断资本主义的到来,商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看,组织化程度越来越高的商事主体(如公司)大规模出现,垄断组织得以盛行,商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等,同时,激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象,竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看,商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式,交易日益复杂和多样化,交易范围愈益扩大,并关涉到交易的安全和公众的利益。此外,商事主体本身也越来越复杂,公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式,委托人(股东)同其代理人(公司管理层)之间的矛盾与纠纷出现,有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生,也给商事活动的正常进行造成了严重的影响,客观上要求国家介入商事活动。同时,20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论,为国家介入商事活动作了铺垫。于是,商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范,《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范,要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益,更多的是维护公众的利益,它不同于确认型规范,它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认,而是一种国家创制,正是在此意义上,这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代,这种强制性规范已成为商法中的普遍现象,并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然,正如马克斯·韦伯指出的,“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是,这些影响随着传统的崩溃而减弱”,“现代商业交往的节奏需要法律制度,即具有强大拘束力保障的制度,具有可确定和可预见作用”。[7]

二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性,这是当前理论界较有争议的一个问题。同时,分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然,由于商法同民法之间的亲缘关系,在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

(一)商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在,有学者将民法中的强制性规范(即所谓“内设型强制性规范”)分为两类:一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范,如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力)、自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件)、自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等等;二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范,如通往民事程序法“管道”的强制性规范(《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权),通往民事特别法管道的强制性规范(《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用)和通往公法管道的强制性规范,等等。[8]那么,商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢?

显然,界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分,后者是前者的前提。但是,关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门,而并不存在一个商法部门,各个商事法律不过是民法的特别法,“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法,是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现,是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说,所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法,“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”,[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然,这两种观点都有问题,现在民商法理论界的主流观点是:商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容,商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束,但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由,商法调整市场经济活动中一个独立的领域,民法虽然也可以对其进行调整,但其重点并不在于此,“民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此,对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法,从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范,但由于商法的独立性,商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范,后者不专门涉及商事活动领域,本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

(二)不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥,但就认识其性质来说则会导致疑问,即,“公法化的私法规范”到底是公法规范,私法规范,还是介于公、私法之间的“第三类规范”?公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯,他的划分标准是:规定国家公务的为公法,如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”;而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异,[14]但本质上没有发生改变,现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律,私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在,但在第三种情况下,理论上仍然可以对其进行拆分,进一步区分出公法规范和私法规范,正如日本学者美浓部达吉指出的:“公法和私法在相互接触的区域间极为近似,欲截然区分为二,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此,严格意义上规范只以两种形式存在,公法规范或者私法规范,同样,商法强制性规范要么属于公法规范,要么属于私法规范。

首先,国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析,国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范,国家不过是对其予以承认或立法确认。因此,国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说,国家并没有介入商事活动,国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此,我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法,但一直被延续下来,在现代商法中也随处可见,如有关违约责任、合同解除等内容的一些(当然并非所有)规范。当然,从其产生根源来看,这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法,它们产生于商事主体之间的约定和习惯,是意思自治的产物。

司法部关于印发司法行政系统贯彻中纪委两个“补充规定”的具体规定的通知

司法部


司法部关于印发司法行政系统贯彻中纪委两个“补充规定”的具体规定的通知
1995年4月10日,司法部

各省、自治区、直辖市司法厅(局),新疆生产建设兵团司法局、监狱管理局:
根据中共中央纪律检查委员会第五次全会作出的党政领导干部“不准参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动”和“不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请”的两个补充规定,结合司法行政系统的实际情况,司法部制定了“关于贯彻执行‘不准参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动’的具体规定”和“关于贯彻执行‘不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请’的具体规定”。现将这两个文件印发给你们,望切实遵照执行。

司法部关于贯彻执行“不准参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动”的具体规定
为贯彻落实中纪委五次全会作出的党政领导干部“不准参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动”的补充规定,保持司法行政机关的清正廉洁,结合司法行政系统的实际情况,特制定以下具体规定:
一、司法行政系统各级党政机关,在召开各种工作会议时,均不准组织与会人员参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动。
二、司法行政系统各级党政机关,因工作需要,在下属单位召开各种会议,不准要求或授意下属单位用公款支付与会人员参加营业性歌厅、舞厅、夜总会等娱乐活动的费用。
三、司法行政系统各级党政机关,在开办各种研讨班、培训班、轮训班时,不准组织用公款支付参训人员参加营业性歌厅、舞厅、夜总会等娱乐活动的费用。
四、司法行政系统各级党政领导干部,因公出差或在其它公务活动中,不准要求或接受接待单位用公款支付参加营业性歌厅、舞厅、夜总会等娱乐活动的费用。
五、司法行政系统各级党政领导干部,不准利用职权或各种关系免费参加营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动。
六、上级领导机关和其他单位、部门召开会议或组织其他活动时,司法行政系统各级党政机关,不准邀请有关领导和其他人员参加用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动。
七、为开展和活跃健康有益的娱乐活动,可以组织机关干部、职工和参加会议人员,在本单位、本系统所属单位或兄弟单位自设的娱乐场所(包括内外两用)进行自娱自乐活动。
八、对违反上述规定的,视其情节,予以处理:
1.对组织、批准者,给予通报批评,情节严重的给予党纪政纪处分。
2.对违反规定参加者,第一次批评教育;第二次责成本人在适当的会议上作出检讨;第三次给予党纪政纪处分,并通报批评。情节严重者,不论参加次数多少,均要给予党纪政纪处分。触犯刑律的,要移送其他司法机关依法追究刑事责任。
3.凡违反规定参加者,用公款为其支付的费用,由本人负担。

司法部关于贯彻执行“不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请”的具体规定
为贯彻落实中纪委五次全会作出的党政领导干部“在同国内的单位和个人的交往中,不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请”的补充规定,保持司法行政机关的清正廉洁,结合司法行政系统的实际情况,特制定以下具体规定:
一、监狱及其管理部门,在监管改造工作中,不准接受犯人及其亲属的宴请。在审批和办理犯人减刑、假释、保外就医、离监探亲等工作中,不准接受犯人及其亲属、取保人、委托人的宴请。
二、劳动教养场所及其管理部门,在劳动教养工作中,不准接受劳动教养人员及其亲属的宴请;在审批和办理劳动教养人员减期、提前解教、所外执行、所外就医等工作中,不准接受劳动教养人员及其亲属、委托人的宴请。
三、计划财务管理部门,在审批和办理基建立项、投资、贷款、分配经费、批拨装备、物资等工作中,不准接受申请单位的宴请。
四、律师管理部门,在审批和办理律师机构、资格,办理年检、注册,证、照发放等管理工作中,不准接受申请单位和当事人的宴请。
五、公证管理部门,在审批公证机构、公证员资格和委托公证人(香港)及办理证、照等管理工作中,不准接受申请单位和当事人的宴请。
六、外事部门,在审批和办理出国(境)手续等工作中,不准接收申请出国(境)人员及其单位的宴请。
七、政工、人事、劳资部门,在审批机构、编制、警衔,考察、提拔、调动干部,招干、招工,调资、职称评定,入党、入团,评选先进等工作中,不准接受申请单位和当事人的宴请。
八、纪检、监察、审计等部门,在调查、审计、处理有关单位和人员问题的工作中,不准接受被调查、审计、处理单位及当事人的宴请。
九、如违反上述规定者,视其情况,分别予以处理:第一次违反者,批评教育;第二次违反者,责成本人在适当的会议上作出检讨;第三次违反者,给予党纪政纪处分,并通报批评。如情节严重,不论违反次数多少,均要给予党纪政纪处分。