论我国律师政治参与的途径与价值/张栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 15:23:16   浏览:8214   来源:法律资料网
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张栋 华东政法大学 副教授



关键词: 律师/政治参与/公共事务
内容提要: 律师对国家政治生活的参与程度乃是一国法治实现程度的标尺之一。作为法律的掌握者,律师具有参与公共事务的良好条件。对一个国家的管理者来说,律师阶层的角色是重要并极富开拓性的,其作用的实现方式主要包括:参与立法,促进法律进步;进入国家政权机关任职;影响公正政策的制定和执行以及联系公众与政府,及时反映社会利益诉求等方面。律师是促进民主政治的重要力量,应当在我国的政治生活中发挥更加重要的作用。


在人类政治文明发展史上,没有人能够否认律师在政治生活中发挥的重大作用。例如,在美国,“现在每20位律师中有两位是联邦政府、州政府、县政府和市政府的雇员,司法部门还不计算在内。……律师人数占美国参议院人数的2/3,占众议院人数的1/2,占州长人数的1/2至2/3。可以这样说,美国律师扮演的一个很重要的角色,即向政府部门输送公务员”,尤其突出的是“美国历届三十六位总统中有二十三位曾经是律师”。[1]其他发达国家如英、法、德国的律师在政府中供职的情况与美国相似。当然,律师参与政治生活最根本的理由是法治或依法治国本身。通过修宪,依法治国已经成为我国的基本治国方略。但是,这里所谓的法并不仅仅包括立法机关制定的法律条文,它还包括一整套丰富的法律专业知识、法律家分析解决问题的方法以及法治的意识。由法官、检察官以及律师所构成的法律家群体正是这种知识、方法和意识的载体。[2]在这个意义上说,律师对国家政治生活的参与程度乃是一国法治实现程度的标尺之一。作为法律的掌握者,律师具有参与公共事务的良好条件。他们将诉讼中得来的经验带入国家的治理之中,对于法治政府的形成起了推动作用。对一个国家的管理者来说,律师阶层的角色是重要并极富开拓性的,其作用的实现方式主要包括以下几个方面:

一、参与立法,促进法律进步

近年来,我国律师经常参与法律、法规的起草工作,如《刑事诉讼法》、《律师法》等多部法律的修改都广泛地征求律师的建议。2001年9月25日,中国首例由律师起草的地方法规《重庆市物业管理条例(草案)》经重庆市人大常委会通过,并于当年11月1日起正式实施。该草案的通过标志着我国在律师参与立法的进程中迈出了一大步。

律师对法律进步的贡献主要表现在参与立法上。律师拥有丰富的法律专业知识和司法实践经验,可为立法工作提供有效的帮助。律师是最重要的法律服务阶层,直接面对法官、检察官和当事人,通过与公诉人的唇枪舌剑或者与对方当事人针锋相对,维护当事人的合法权益。律师站在司法实践的最前沿,最了解法律适用的实际效用。律师通过其对法律适用、司法实践的切身观察、体会,将意见提交立法机关,可以弥补职能立法理论与司法实践现状脱节的最大不足。此外,律师通过与当事人打交道,对社会进行观察了解,清楚民众的想法,聆听民间的声音,他们的立法建议更加贴近实际,如此反映在立法工作中,更容易改进立法工作,同时也能通过反映民众的意见,获得民众对法律的尊重。因此,律师的职业特质和职业个性决定律师参与立法是很自然、很合理的事情。律师具有广泛的知识、敏捷的思维、严密的逻辑、雄辩的口才和很强的文字表达能力,并且进行着长期的法律实践,能够及时地发现法律的缺陷和漏洞,这些为律师参与各级立法机关的立法提供了天然的基础。在美国,律师历来是法律起草委员会的重要成员,从1900年起,律师就占美国立法机构中全部职位的1/4以上。日本《律师法》第1条规定,“律师要在诚实执行职务的基础上,努力维持社会秩序及改善法律制度”。在改善法律制度方面,日本律师做了大量的工作,例如关于少年的立法,因为律师界的反对,使得严惩少年犯罪案件的立法意图未能实现。而在我国,律师的用武之地主要限于司法领域,律师这个“天然的立法资源”被长期忽视。近年来全国人大代表中律师所占比例虽然很小,但也呈稳中有升之势。

律师参与立法,可以有效地防止部门立法和行业立法的腐败。起草主体的单一化、局部化和地方化是阻碍立法质量提高的关键。从过去制定法规的立法惯例看,多数是由政府各职能部门或者行业协会承担起草任务。由于起草主体单一,个别部门或者行业协会都存在各自的局部利益。在立法实践中,一些部门容易将本部门的利益不适当地融入一些法规的草案之中,有时甚至通过起草的便利争夺管理权和执法权,扩大部门权力和利益。在古希腊城邦,为了防止立法的腐败,立法工作都是“邦外人”来操作的。现代律师的产生,是民主政治的产物。市场经济条件下,需要律师有自身的独立性,成为“邦外人”。而这种独立性反映在立法工作中,恰好是立法工作摆脱行政化,避免立法腐败所必须的。

律师参与立法,可以缓解“大众立法”与“精英立法”的冲突。随着法治现代化的进一步深入,我国立法已越来越公正透明,公众以及各种利益集团介入的情况也越来越多,利益博弈已进入立法层面。可以说我们正逐步走向一个透明立法的“立法博弈”的时代。“立法博弈”构成了对“部门立法”的有效监督,抑制了立法不公正的产生,但要使“立法博弈”下的法律更加公平、公正,必须建立一种理性的、平等的“立法博弈”的机制。律师的客观性、中立性和专业性决定了其是“立法博弈”下一个不可或缺的代表社会利益的利益集团。平衡“大众立法”和“精英立法”的冲突需要律师参与。从理论上讲,“大众立法”应当是最真实、最纯粹和最高级的立法形式,但正如萨托利所疑惑的那样,“从原则上大可以认为,亲自行使权力应当是胜于把权力委托给别人,基于公众参与的制度比代议制更安全或更完善。但历史表明,古希腊的民主制度和中世纪的公社,不知为什么总是既骚乱又短命。”[3]究其原因,“大众立法”有其固有的弊端,如理性缺乏、知识欠缺、效率低下等等。相反,由“立法精英”负责立法的具体制度设计,不仅能够克服立法效率低、立法成本高、智力支持不足等问题,更重要的是,深谙法治理念、具备知识素养、富于立法技巧的“立法精英”,能够对狂热、盲目的民意作出冷静、睿智的判断,并在立法中理性、审慎地予以体现。但是“精英立法”可能导致立法权享有者和实际立法者的分离,会产生立法的民主合法性危机,民众的立法话语权如何才能体现?立法如何体现“民意”?如何保护民众利益不被侵犯?立法内容的平等性体现为在立法过程中要实现公权力与私权利的平衡,有些情况下甚至要向私权利作适当的倾斜,以维护实质上的公平。律师职业是一种社会中间组织,其权力来源是介于公权力与私权利之间的一种社会权力。其性质是为社会提供法律服务。律师在从事法律服务过程中有足够的机会了解公众的法律诉求,律师以民间身份参与立法,某种意义上说是民众参与立法的一种形式。在民意机关的立法过程中,通过代表不同利益群体的律师间的辩论交锋,可以达到各种利益的平衡与协调;在行政立法过程中,律师作为一种私权利的代表可以防止公权力的独断专行,实现公权力和私权利的平衡,从而使立法更加民主、公平。

律师参与立法,可以增强社会的认同感,提升律师的法律地位。律师参与立法是律师的政治功能的体现。在我国,律师作为治理国家和社会的天然资源被忽视了,他们更多的是被定位为“经济人”,是与政治无关的“边缘化”群体。改革开放以后,我国恢复了律师制度,律师成为最早摆脱政府色彩的市场中介服务人员。高学历、高收入使律师成为中国最热门的行业之一。他们通过运用自身的法律知识,维护当事人的合法权益。但是,从司法实践来看,在法庭上,律师当众为法官斥责者有之,为公诉人羞辱者有之;在法庭外,律师为当事人拒之门外,甚至殴打致伤者有之。究其原因,一方面是律师尚未得到社会的普遍认可,一方面,与少数律师不甘“清贫”,违反职业道德,违法操作,自毁长城有关。律师通过对立法活动的主动参与,有利于树立其法律服务阶层的形象,同时,有助于律师队伍提高整体素质,增强民众对律师职业的认同感,也有利于法治化的进程。

二、进入国家政权机关任职

从世界范围来看,通过直接从事政府工作,成为政治生活的成员是律师参与政治的最重要的体现和最根本的方式。因为律师只有进入国家机关任职,才能直接将自己的政治观点、执政方式等付诸实施,才能直接使各种利益诉求变为公共产品输出,从而实现自己的政治追求和社会价值。美国许多州长、议员乃至总统都是由律师来担任即是这一方式的最好注解。律师通过角色转化,直接从事政府工作,不但能够提高政府对法律的重视程度,还可以增强政府在法律框架内处理问题的能力。我们不能期待由不懂法律,甚至视法律为羁绊的人组成的政府会真正施行法治。律师对法律规则有着敏锐的洞察,他们走向政治,能将法律职业的思维方式、行为模式融入政府的管理之中。托克维尔指出,在美国“大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去”[4](“法学家”包括但不限于律师)。律师的职业属性也与法治政府的运作模式存在内生的相通。现代法治政府要求执政者在理性的决策程序下,加强对多元利益的认知,做到平息社会纠纷,消除社会矛盾,使得权力的运行呈现一种良性平稳的状态。律师具有理性审慎的思维方式和运用法律熟练地解决社会纷争的能力,其在把握法治的理念,调整复杂的社会关系,平衡不同利益的冲突上,较之其他社会成员具有更为明显的优势。“律师们对不同利益的敏锐观察,对法律规范的准确把握,对论辩技巧的熟练运用,正是他们成为现代政府里最活跃也是最重要角色的原因。”[5]

三、影响公正政策的制定和执行

现代社会中,政府承担了大量公共政策的制定和执行职能。律师则从法律的角度,对政府的活动提出意见及建议,从而影响公共政策的制定和执行。从律师的知识特点角度来看,律师具有深厚的法律理论知识,同时也是运用法律知识处理各类问题的专家。政府的许多重大决策都面临着许多层次的法律关系,可能涉及行政法、民法等各个方面。政府领导及相关工作人员可能也具有一定的法律知识,但未必具有全面的法律知识,尤其缺乏综合处理各种法律关系的能力,因而律师可以协助政府机关把好重大决策的法律关口。从律师的职业特性角度看,律师同法学理论专家比较,对于法律实务中出现的涉及社会政治经济生活方方面面综合的法律往往更有全面的了解与研究。同时,律师每天参与大量法律实务,诉讼经验丰富,积累了丰富的法律风险的防范经验。从这个角度来看,律师参与政府重大决策法律风险防范,可以从合法性方面给政府重大决策把关。从律师的独立身份角度来看,律师作为提供法律服务的专职人员,有自由工作者具有的独立的身份,不存在制度限制及公正性的怀疑问题,其参与立法有利于提升政府形象。另外,律师独立于行政机关,这也是与政府所属的法制办等政府法律专职人员的区别所在。法制办专职人员在行政上隶属于政府,在人事及财政上都受政府支配,因此在具体的政府重大决策过程中,他们所提的法律意见有时候会流于形式,而律师不同,律师有自己独立的收入,管理体制上也不直接受制于政府,由于其民间身份,可以独立发表观点,可以从民众角度出发,敢于向政府“挑刺”。可见,律师对公共政策的决策和执行的影响对于维护法治及保障市场经济的发展具有重要意义。在我国,律师参政议政是一种重要的监督方式,可以有效地监督和促进国家机关及其工作人员依法行政,减少滥用公权行为的发生,推动全社会牢固树立和大力践行社会主义法治理念,使维护社会主义市场经济秩序等各项法律获得普遍的服从。在形式上,律师以法律顾问的形式参与政府的决策,充当执法参谋是其中的一个重要方式。

四、联系公众与政府,及时反映社会利益诉求

律师在执业过程中广泛接触社会各阶层,了解各阶层的利益诉求,通过及时向国家有关部门进行利益表达,使国家适时采取相应措施满足社会利益诉求,以维护国家的政治稳定。政治稳定是指一个国家在一定时期政治统治的稳定和社会秩序的协调,主要包括两方面,一是国家机构有序运转,二是公众同政府关系协调一致。政治参与和政治稳定之间存在着辩证的关系。一方面,政治稳定是实现普遍公民有效政治参与的前提和基础。只有保持政治稳定,不断建立和完善有序的政治参与机制,才能为公民提供有效的利益表达途径和渠道。另一方面,有序的政治参与可以有效促进和维护政治稳定。因为政治参与是公民与政治体系发生联系的最直接的形式,必然影响到政治利益的分配。每个公民都想通过政治参与来获取自己想要获取的政治利益。事实上,他们也是以能够得到或部分得到相应的满足为限度的。[6]有序的政治参与意味着政治系统输入公众利益诉求,使政府获得全面而又具体可靠的政治资源,输出相应的政治产品以满足公众的不同需求。“事实表明,较高水平的政治参与常常导致国民产品更平等的分配”,[7]从而促进社会的公平和社会福利的发展,增进公众对国家的认同感和归属感,从而带来政治系统的稳定。必须指出的是,政治参与并不必然与政治稳定成正比关系,不适当的政治参与则会破坏政治稳定。实践表明,面对利益主体多元化、资源配置市场化的新情况,政府在加强社会管理中,遇到社会矛盾时如果总是冲在最前面,事事与群众直接面对,容易丧失回旋余地,削弱政府的公信力。而解决这些民事矛盾、行政矛盾和刑事矛盾的纠纷,以律师为代表的社会中介组织人员身份超脱独立、有高度专业知识,在政府、经济实体和群众之间能起到沟通和平衡的独特作用,有利于建立全过程、多渠道、全方位、法治化与柔性化的社会矛盾调节机制。律师也可以法律顾问的身份协助政府管理,为政府提供法律咨询、草拟规范性文件、代理法律事务等促进政府依法行政。




注释:
[1]参见[美]马丁·梅耶:《美国律师》,江苏人民出版社2001年版,第11页。
[2]贺卫方:《律师的政治参与》,载《中国律师》2001年第3期。
[3][美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第283页。
[4][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第310页。
[5]贺卫方:《律师的政治参与》,载《中国律师》2001年第3期。
[6][美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊:《难以抉择》,华夏出版社1989年版,第184页。
[7][美]塞缪尔·亨廷顿、琼·纳尔逊:《难以抉择》,华夏出版社1989年版,第79页。

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北京市人民政府房改办公室、北京市财政局关于印发《关于建立住房公积金制度有关问题的规定》的通知

北京市房改办公室 市财政局


北京市人民政府房改办公室、北京市财政局关于印发《关于建立住房公积金制度有关问题的规定》的通知
北京市房改办公室 市财政局


通知
各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
根据财政部、国务院住房制度改革领导小组、中国人民银行(94)财综字第126号,市政府京政发(1992)35号、京政发(1994)71号文件,我们制定了《关于建立住房公积金制度有关问题的规定》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:北京市人民政府房改办公室 北京市财政局关于建立住房公积金制度有关问题的规定
为做好住房公积金的归集、管理、运用、偿还等工作,根据财政部、国务院住房制度改革领导小组、中国人民银行(94)财综字第126号、市政府京政发〔1992〕35号、京政发〔1994〕71号文件的规定,制定本规定。
第一条 建立住房公积金的范围
(一)本市行政区域内所有党政机关、群众团体、事业单位和企业单位(包括全民、集体、民办、私营、股份制企业以及外商投资企业)的固定职工、劳动合同制职工以及外商投资企业中方职工,必须建立住房公积金。
(二)离退休职工、临时工、外商投资企业中的外籍职工不建立住房公积金。1993年以前按标准价优惠办法购买住房的职工及其配偶,不建立住房公积金。
第二条 住房公积金的归集
(一)北京市住房资金管理中心所属归集部及各住房资金管理分中心(以下统称归集部门),负责职责范围内各单位职工住房公积金的归集。
(二)各单位负责本单位职工住房公积金的代扣代缴。
第三条 住房公积金的交存额
(一)职工个人当年度月交存住房公积金金额,等于职工上年(1月至12月)月均工资总额乘以个人交存率。单位资助职工交存住房公积金金额,等于被资助职工上年(1月至12月)月均工资总额乘以单位交存率。工资总额的计算范围按国家统计局编制字〔1990〕1号文件的

规定执行。
(二)个人交存率和单位交存率一致,1995年不低于5%,2000年达到10%。
(三)住房公积金月交存额每年核定一次,年度内不作变更。
第四条 单位为职工交纳的住房公积金的资金来源
(一)企业首先从单位住房基金中解决,不足部分经同级财政部门核准,在成本费用中列支;
(二)行政事业单位首先立足于原有住房基金中划转,不足部分,全额预算的行政、事业单位,由财政预算拨付;差额预算的事业单位,按差额比例在财政预算和单位自有资金中解决。财政负担的部分,按单位隶属关系和财政体制,由市、区县财政分别负担;
(三)自收自支事业单位比照企业开支渠道列支。
第五条 住房公积金的汇交
(一)首次汇交住房公积金的单位须先向归集部门编报“住房公积金登记表”及“住房公积金汇交清册”,由归集部门根据登记表及汇交清册登录建帐。已登录建帐的单位在每年5月1日至31日,向所属归集部门编报本单位下年度“住房公积金登记表”及“住房公积金汇交清册”。


登记单位一般应具备独立核算的条件。归集部门也可根据职责范围内各单位的具体情况,规定登记单位的条件。
(二)职工住房公积金由单位按月汇交。住房公积金个人交存部分,由单位在每月发工资时代扣,连同单位为职工交存部分,一并由单位在每月发薪日后5天内(逢节假日顺延),开具“住房公积金汇交书”和转帐支票(支票起点不受100元限制),送交所属归集部门,记入单位名

下的职工个人住房公积金帐户。
(三)单位每月汇交住房公积金时,因职工调入调出、离退休等引起汇交情况变动时,汇交单位须随“住房公积金汇交书”,向所属归集部门编报“住房公积金汇交变更清册”。
第六条 住房公积金的计息
(一)住房公积金的计息年度为每年7月1日至次年6月30日。
(二)住房公积金从存入之日起,按人民银行规定的储蓄存款利率计息。每年度按月交存的住房公积金,存入当年按银行一年期零存整取储蓄存款利率计息(不足一年按银行活期储蓄存款利率计息),以后每年度均按银行一年期定期储蓄存款利率计息,一年一结息,本息逐年结转。但

在租金提至成本租金以前,承租单元式公房(不含两户以上家庭合租一套单元式公房)的承租人及其配偶,其住房公积金按银行活期储蓄存款利率计息。
第七条 住房公积金的对帐和查询
(一)归集部门于每年7月1日至8月31日,通过单位向个人发送“住房公积金个人对帐单”,并随时依据单位或职工填写的“住房公积金查询书”,受理有关住房公积金的查询业务。
(二)为便于职工保存个人对帐单,各归集部门无偿向住房公积金交存人提供“住房公积金个人对帐单存夹”。
第八条 住房公积金的支取
(一)申请用住房公积金购建住房、对自有住房进行大中修和偿还个人住房抵押贷款的职工及其配偶,应向所在单位提交有关证明并经单位审核后,由单位开具“住房公积金支取申请书”,到所属归集部门支取住房公积金。
(二)在职职工申请用住房公积金支付本人分摊租金超过本人工资总额5%的房租时,应在每年一、二月份向所在单位提出申请,由所在单位依据该职工上年工资总额和上年所分摊房租核定超出数额,然后由职工持所在单位开具的“住房公积金支取申请书”,在每年三、四月份到所属

归集部门支取。
离退休职工,可按规定向其工资发放单位申请本人分摊租金超过本人工资5%部分的房租补贴,补贴资金从单位的住房周转金中列支。
分摊租金等于实纳房租除以家庭同住职工人数。
(三)住房公积金支取后,在个人帐户内必须保留一个月的交存额。
第九条 住房公积金的销户
(一)职工离退休、调离本市或出国定居时,可持单位开具的“住房公积金支取申请书”到所属归集部门办理销户。
(二)个人继承或受遗赠住房公积金的,继承人或受赠人可持经公证的继承或遗赠文件,到被继承人或遗赠人单位开具“住房公积金支取申请书”,再到归集部门办理销户。
(三)归集部门负责结清所销户内住房公积金(包括个人交存部分和单位资助部分)全部本息余额,退归销户人。
第十条 住房公积金的转移
(一)职工在本市调动工作,应持调出单位开具的“住房公积金转移通知书”到归集部门办理住房公积金(包括个人交存部分和单位资助部分及应付利息)的转移手续。
(二)职工办理转移的住房公积金,仍按当年住房公积金的计息状态计息。
第十一条 住房公积金的封存和启封
职工因离职、停薪等各种原因中断交存住房公积金时,归集部门依据单位填报的“住房公积金汇交变更清册”将其住房公积金(包括个人交存部分和单位资助部分)结余本息封存在原帐户内,封存期间按规定计息,符合支取住房公积金条件的可按本规定第八条的规定办理支取;恢复交

存时,归集部门依据单位填报的“住房公积金汇交变更清册”予以启封。一直未恢复交存住房公积金的职工,符合销户规定的,可按本规定第九条的规定办理销户。
第十二条 本规定具体应用中的问题由北京市人民政府住房制度改革办公室负责解释。
第十三条 本规定自发布之日起施行。



1995年5月29日
“春恨秋悲皆自惹,花容月貌为谁妍。”红楼一梦,曹雪芹塑造了多少惊才绝艳的女子,最终都逃不过“千红一哭”、“万艳同悲”的结局。在金陵十二钗里,有两个人,个性不同,风骨各异,却有着同样的身世,同样的孤苦伶仃,那便是林黛玉和史湘云,幼失怙恃,藐然一身。在传统中国社会,对未嫁女而言,幼丧所亲,等于是失去了生活的依靠,倘若不能从父母的遗产中得到供养,便只有寄人篱下、仰人鼻息地生活。

  林黛玉:漂泊亦如人命薄

  若说《红楼梦》里最悲婉的女子莫过于林黛玉,她的言行举止中总是透露着悲戚与哀伤。在贾府的生活虽能给她带来富足的物质享受,却不能排解她对自身漂泊无依的伤怀之情。同是在贾府生活的外戚,林黛玉与薛宝钗,却自不能比。

  薛宝钗,虽是幼年丧父,但家中有百万之富,又领着内帑钱粮,而薛母是现任京营节度使之妹;虽说是借住在贾府,却绝无投靠之意,薛母甚至还特地嘱咐王夫人“一应日费供给一概免却”。

  反观林黛玉,从进贾府之日起便谨言慎行。林黛玉,贾敏与林如海之女,贾母的亲外孙女。她父亲林如海,列侯世家的嫡子,自身也是前科探花,已升至兰台寺大夫,又被钦点为巡盐御史,能与贾家结亲,虽可能比不得薛家“珍珠如土金如铁”,但好歹也是“书香之族”“钟鼎之家”。而且林如海幼子早夭后便再无子,生得黛玉一女,爱如珍宝,而林家又支庶不盛,自然没有伯叔与黛玉争夺家产,林如海虽有几房姬妾,但到底比不得黛玉的亲女地位。

  林如海身故之后,书中只提到黛玉带回了许多“书籍”和“纸笔”,对林如海的家产却并未述及。当宝钗送燕窝给黛玉时,黛玉也曾提到她是“一无所有”“吃穿用度,一草一纸”都是仰仗着贾府,比不得薛家“不沾他们一文半个”。从这可见黛玉是并未得到林如海的遗产的。

  史湘云:富贵又何为

  观之史湘云,《红楼梦》里难得豪爽开朗的女子,却也是身世可怜之人。《红楼梦》中对史湘云的身世所述不多,只提到湘云是随叔父保龄侯史鼐生活,又说她是“富贵又何为,襁褓之间父母违。”可知史湘云虽是“金陵世勋史侯家”的小姐,但父母早亡,被寄养在叔叔家,似也没有亲生兄弟扶持。

  然“纵居那绮罗丛,谁知娇养?”《红楼梦》中借宝钗之口说出了史湘云在叔叔家的生活状况,湘云在家里竟是“一点儿做不得主”,史家“嫌费用大,竟不用那些针线上的人”,差不多都是她们自己动手,而且史湘云从家中领到的月用“一个月统共那几吊钱”,还不够使,连办诗社作个东都是不够的。

  史湘云作为“阿房宫,三百里,住不下金陵一个史”的金陵史家的小姐,只能依靠着叔父生活,而且在家中是备受欺辱的。金陵史家是保龄侯尚书令史公之后,房分共十八。史湘云的叔父既袭“保龄侯”的爵位,应当是史家嫡系嫡子,而史湘云又深受贾母的疼爱,应当也是史家嫡系所出的小姐,而非旁支。但史湘云也是一无所有地被寄养在叔父家中,并无家财,可见史湘云也未能从亡父处获得遗产。

  古代女子继承权的弱化

  无论是林黛玉还是史湘云,都未能从亡父处继承到遗产,而只能寄人篱下地生活。这是否说明在曹雪芹所生活的时代,女儿对父亲的遗产并不享有继承权,抑或是其他因素阻碍了她们继承父亲的遗产?

  中国传统社会是一个父系宗法制社会。在父系社会里,社会权力和主要生产生活资源的传承是以男系传承为核心的,这就使得男性而不是女性成为传承的核心。在这样的社会里,男子的继承权利必然得到突现。为了确保自己所掌握的权力和资源能优先保障自己子嗣的生存,“父子一体”的思想观念使得“父死子继”的传承系统成为主导。与儿子相比,女儿并不是天然的父祖财产的继承人。

  在宗法制社会中,财产不仅仅是单一的家庭财产,同时被视为是家族的财产。宗法制的传统力图使所有的财产都在族内流转,对于女子来说,未出嫁时宗族从父,出嫁后宗族从夫,出嫁使女子生活的中心由本宗移转到夫宗,为防止财产外流,只能削弱甚至剥夺其对于本宗财产享有的权利,包括对其父祖财产继承的权利。

  但无论传统中国社会的父系传承观念和宗法观念多么强大,它仍然不能战胜人的天性,即渴望将自己创造的财富留给亲生子女。只有子女才可能成为个人生命的延续,在重视血缘关系的中国社会,这种观念尤甚。女儿是父亲血缘的传承,相较于宗亲,女儿虽然在宗族体系下与父亲的关系较远,但不可否认的是生物属性下女儿与父亲有着天然的紧密的血统联系。这使得女儿的继承权不可避免地被提出来。

  一般情况下,父亲亡故后,如果有子嗣的话则由其继承父祖的遗产,如果没有子嗣,则由寡妻继承他的财产。汉初已有户绝时,女儿有继承权的规定;唐朝,已明确规定对于户绝财产,在变卖财产后扣除丧葬费用所余的财产,由其女继承,无女则由其近亲继承。曹雪芹所生活的清代沿袭前朝,同样规定了女儿对户绝财产的继承权。

  清代妇女的法定继承权

  《大清律例》“卑幼私擅用财”下的例文规定“户绝,财产果无同宗应继之人,所有亲女承受,无女者,听地方官详明上司,酌拨充公。”

  所谓户绝,并不是一个事实概念,而是和继承制度相关的,是指一户中已不存在男性继承人。《大清律例》“立嫡子违法”下的例文便规定“妇人夫亡无子守志者,合承夫分,须凭族长择昭穆相当之人继嗣。”因此户绝的概念并不适用于兄弟数人同居共财的生活方式,而仅适用于这样的家庭,在这个家庭中父亲已经与他的兄弟分家并独立门户,而父亲和母亲已去世,且没有男性继承人。

  这里的男性继承人并不仅仅是指亲生子嗣,而是指所有的可继承宗祧之人,也即是继嗣者。

  清代沿袭明代,同样规定了立嗣制度。“无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继,先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻。如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。”而亲女只有在“果无同宗应继之人”时才能继承户绝财产。若无亲子,户绝家庭的女儿也仅能在没有合适的嗣子的情况下才享有继承权,若立有嗣子,亲女是不能和嗣子一起继承财产的。当然这都是就法定继承而言,如果被继承人立有遗嘱,自另当别论。

  林如海并无亲子,《红楼梦》中也未提及他立有嗣子,林黛玉的母亲早已亡故,林如海虽有几房姬妾,但姬妾的地位不比正妻,对夫的遗产一般没有法定继承权。林如海也无甚亲支嫡派,他并不是和父祖兄弟共同生活,那么林如海身故之后,林家便是户绝之家了,林黛玉作为他的亲女理应继承其全部遗产。但《红楼梦》中却并未提及林家家产的去处。有人推测,贾琏与黛玉同去扬州奔丧,林如海的丧事基本由贾琏操持,其家产很可能是被贾琏夺去了。

  对于史湘云,书中对其身世交待的并不清楚。倘若史湘云的父亲是在分家之前去世的或者说史家并未分家,那么受同居共财思想的影响,“父母在,无私财”,其个人财产基本上被家庭财产所吸收,如果没有分家,便很难说存在真正意义上的个人财产。而分家时,只有“子男”才能分得家产,史湘云并不能获得分产,至多是在其出嫁之时能从本宗获得一份妆奁而已。但倘若史湘云的父亲是在分家之后去世的,书中并未提到史湘云有亲兄弟,也未提到她父亲有嗣子,那么史湘云的父母身故之后,她作为户绝之家的女儿是应当继承遗产的。

  至近代,随着女权运动的兴起,中国妇女从原本附属于男子的社会地位中得到解放,开始拥有独立完整的个人人格,妇女的法定继承权也开始得到法律的重视和保障。目前,我国继承法规定继承权男女平等,女性已经和男性享有平等的法定继承地位。


  (作者单位:北京大学法学院)