商业秘密的归属
唐青林
一、商业秘密的归属：企业还是员工
（二）职务技术成果的归属
按照法律一般理论，员工执行其法人或者其他组织的工作任务或主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果，其使用权和转让权属于法人或者其他组织。法人或其他组织对完成该项技术成果的个人给予奖励或报酬。但法人或者其他组织与其职工就在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
《合同法》第三百二十六条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者以其他组织可就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
财政部、国家发展改革委、科技部和劳动保障部于2006年10月25日联合发布的《关于企业实行自主创新激励分配制度的若干实施意见》（财企【2006】383号）规定，属于一下情形之一取得的职工职务技术成果，应当属于企业所有，法律、法规另有规定的除外：职工在本职工作中取得的；职工在企业交付的研发任务中取得的；职工主要利用企业的资金、设备、零部件、原材料或未对外公开的技术资料等资源取得的；职工退职、退休、调动工作后一年内或者在于企业约定的期限内取得，且与其在原企业承担的本职工作或分配的任务有关的。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。 法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
该司法解释第三条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。该司法解释的第四条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。
（二）委托开发或合作开发成果的归属
在委托开发或者合作开发技术秘密的合同中，由当事人约定技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法。没有约定或约定不明确的，合同当事人可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如果仍不能确定归属权，则当事人均有使用和转让该技术秘密成果的权利，当事人可以自由的决定自己使用或以普通使用许可的方式许可他人使用，但转让该技术秘密，或者以独占或排他使用许可的方式许可他人使用时需征得对方当事人同意或追认，否则该转让和许可行为无效。
我国《合同法》第三百四十一条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
二、企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有
所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。
那么，在企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有还是归企业所有呢？目前法律对此问题并无明确的规定。我们认为一般而言，企业承包经营期间产生的商业秘密应该归承包人所有。
一些地方的高级法院颁布的地方性指导意见中有所涉及，例如江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见（苏高法审委[2004]3号）第四条规定：承包经营期间产生的商业秘密，除当事人另有约定的以外，权利属于承包人。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
关于发布《上市公司股东大会规范意见》的通知
中国证券监督管理委员会
关于发布《上市公司股东大会规范意见》的通知
各上市公司，各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：
为规范上市公司行为，指导上市公司依法召集、召开股东大会，根据有
关法律、法规，中国证监会对1998年2月23日发布的《上市公司股东大会
规范意见》（证监〖1998〗4号）作了修订，现予发布，请遵照执行。
各派出机构应当督促辖区内的上市公司认真执行《中华人民共和国公司
法》，指导公司按照《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）的要
求，依法召集、召开股东大会。对于执行中发生的问题，请及时报告中国
证监会。
中国证券监督管理委员会
2000年5月18日
上市公司股东大会规范意见（2000年修订）
一、一般规定
第一条为规范上市公司行为，保证上市公司股东大会能够依法行使职权
，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），《中华人民
共和国证券法》（以下简称《证券法》）的规定，制定本规范意见。
第二条董事会应严格遵守《公司法》及其他法律法规关于召开股东大会
的各项规定，认真、按时组织好股东大会。上市公司全体董事对于股东大
会的正常召开负有诚信责任，不得阻碍股东大会依法履行职权。
第三条股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年
召开一次，应当于上一会计年度结束后的六个月内举行。
公司在上述期限内因故不能召开年度股东大会的，应当报告证券交易所
，说明原因并公告。
在上述期限内，公司无正当理由不召开年度股东大会的，证券交易所应
当依据有关规定，对该公司挂牌交易的股票予以停牌，并要求公司董事会
做出解释并公告。董事会应当承担相应的责任。
第四条股东大会应当在《公司法》规定的范围内行使职权，不得干涉股
东对自身权利的处分。
股东大会讨论和决定的事项，应当依照《公司法》和《公司章程》的规
定确定，年度股东大会可以讨论《公司章程》规定的任何事项。
第五条公司召开股东大会，董事会应当在会议召开三十日以前以公告方
式通知各股东。
第六条年度股东大会和应股东或监事会的要求提议召开的股东大会不得
采取通讯表决方式；临时股东大会审议下列事项时，不得采取通讯表决方
式：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）发行公司债券；
（三）公司的分立、合并、解散和清算；
（四）《公司章程》的修改；
（五）利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）董事会和监事会成员的任免；
（七）变更募股资金投向；
（八）需股东大会审议的关联交易；
（九）需股东大会审议的收购或出售资产事项；
（十）变更会计师事务所；
（十一）《公司章程》规定的不得通讯表决的其他事项。
第七条公司董事会应当聘请有证券从业资格的律师出席股东大会，对以
下问题出具意见并公告：
（一）股东大会的召集、召开程序是否符合法律法规的规定，是否符合
《公司章程》；
（二）验证出席会议人员资格的合法有效性；
（三）验证年度股东大会提出新提案的股东的资格；
（四）股东大会的表决程序是否合法有效；
（五）应公司要求对其他问题出具的法律意见。
公司董事会也可同时聘请公证人员出席股东大会。
第八条董事会发布召开股东大会的通知后，股东大会不得无故延期。公
司因特殊原因必须延期召开股东大会的，应在原定股东大会召开日前至少
五个工作日发布延期通知。董事会在延期召开通知中应说明原因并公布延
期后的召开日期。
公司延期召开股东大会的，不得变更原通知规定的有权出席股东大会股
东的股权登记日。
二、股东大会讨论的事项与提案
第九条股东大会的提案是针对应当由股东大会讨论的事项所提出的具体
议案，股东大会应当对具体的提案作出决议。
第十条董事会在召开股东大会的通知中应列出本次股东大会讨论的事项
，并将董事会提出的所有提案的内容充分披露。需要变更前次股东大会决
议涉及的事项的，提案内容应当完整，不能只列出变更的内容。
列入“其他事项”但未明确具体内容的，不能视为提案，股东大会不得
进行表决。
第十一条会议通知发出后，董事会不得再提出会议通知中未列出事项的
新提案，对原有提案的修改应当在股东大会召开的前十五天公告。否则，
会议召开日期应当顺延，保证至少有十五天的间隔期。
第十二条年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分
之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。
临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是
属于本规范意见第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将
提案递交董事会并由董事会审核后公告。
第一大股东提出新的分配提案时，应当在年度股东大会召开的前十天提
交董事会并由董事会公告，不足十天的，第一大股东不得在本次年度股东
大会提出新的分配提案。
除此以外的提案，提案人可以提前将提案递交董事会并由董事会公告，
也可以直接在年度股东大会上提出。
第十三条对于前条所述的年度股东大会临时提案，董事会按以下原则对
提案进行审核：
（一）关联性。董事会对股东提案进行审核，对于股东提案涉及事项与
公司有直接关系，并且不超出法律、法规和《公司章程》规定的股东大会
职权范围的，应提交股东大会讨论。对于不符合上述要求的，不提交股东
大会讨论。如果董事会决定不将股东提案提交股东大会表决，应当在该次
股东大会上进行解释和说明。
（二）程序法。董事会可以对股东提案涉及的程序性问题做出决定。如
将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意；原提案人不同意变更
的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请股东大会做出决定，并按照
股东大会决定的程序进行讨论。
第十四条提出涉及投资、财产处置和收购兼并等提案的，应当充分说明
该事项的详情，包括：涉及金额、价格（或计价方法）、资产的账面值、
对公司的影响、审批情况等。如果按照有关规定需进行资产评估、审计或
出具独立财务顾问报告的，董事会应当在股东大会召开前至少五个工作日
公布资产评估情况、审计结果或独立财务顾问报告。
第十五条董事会提出改变募股资金用途提案的，应在召开股东大会的通
知中说明改变募股资金用途的原因、新项目的概况及对公司未来的影响。
第十六条涉及公开发行股票等需要报送中国证监会核准的事项，应当作
为专项提案提出。
第十七条董事会审议通过年度报告后，应当对利润分配方案做出决议，
并作为年度股东大会的提案。董事会在提出资本公积转增股本方案时，需
详细说明转增原因，并在公告中披露。董事会在公告股份派送或资本公积
转增方案时，应披露送转前后对比的每股收益和每股净资产，以及对公司
今后发展的影响。
第十八条会计师事务所的聘任，由董事会提出提案，股东大会表决通过
。董事会提出解聘或不再续聘会计师事务所的提案时，应事先通知该会计
师事务所，并向股东大会说明原因。会计师事务所有权向股东大会陈述意
见。
非会议期间，董事会因正当理由解聘会计师事务所的，可临时聘请其他
会计师事务所，但必须在下一次股东大会上追认通过。
会计师事务所提出辞聘的，董事会应在下一次股东大会说明原因。辞聘
的会计师事务所有责任以书面形式或派人出席股东大会，向股东大会说明
公司有无不当。
三、股东或监事会提议召开临时股东大会
第十九条单独或者合并持有公司有表决权总数百分之十以上的股东（下
称“提议股东”）或者监事会提议董事会召开临时股东大会时，应以书面
形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案。书面提案应当报所在地中
国证监会派出机构和证券交易所备案。提议股东或者监事会应当保证提案
内容符合法律、法规和《公司章程》的规定。
第二十条董事会在收到监事会的书面提议后应当在十五日内发出召开股
东大会的通知，召开程序应符合本规范意见相关条款的规定。
第二十一条对于提议股东要求召开股东大会的书面提案，董事会应当依
据法律、法规和《公司章程》决定是否召开股东大会。董事会决议应当在
收到前述书面提议后十五日内反馈给提议股东并报告所在地中国证监会派
出机构和证券交易所。
第二十二条董事会做出同意召开股东大会决定的，应当发出召开股东大
会的通知，通知中对原提案的变更应当征得提议股东的同意。通知发出后
，董事会不得再提出新的提案，未征得提议股东的同意也不得再对股东大
会召开的时间进行变更或推迟。
第二十三条董事会认为提议股东的提案违反法律、法规和《公司章程》
的规定，应当做出不同意召开股东大会的决定，并将反馈意见通知提议股
东。提议股东可在收到通知之日起十五日内决定放弃召开临时股东大会，
或者自行发出召开临时股东大会的通知。
提议股东决定放弃召开临时股东大会的，应当报告所在地中国证监会派
出机构和证券交易所。
第二十四条提议股东决定自行召开临时股东大会的，应当书面通知董事
会，报公司所在地中国证监会派出机构和证券交易所备案后，发出召开临
时股东大会的通知，通知的内容应当符合以下规定：
（一）提案内容不得增加新的内容，否则提议股东应按上述程序重新向
董事会提出召开股东大会的请求；
（二）会议地点应当为公司所在地。
第二十五条对于提议股东决定自行召开的临时股东大会，董事会及董事
会秘书应切实履行职责。董事会应当保证会议的正常程序，会议费用的合
理开支由公司承担。会议召开程序应当符合以下规定：
（一）会议由董事会负责召集，董事会秘书必须出席会议，董事、监事
应当出席会议；董事长负责主持会议，董事长因特殊原因不能履行职务时
，由副董事长或者其他董事主持；
（二）董事会应当聘请有证券从业资格的律师，按照本规范意见第七条
的规定，出具法律意见；
（三）召开程序应当符合本规范意见相关条款的规定。
第二十六条董事会未能指定董事主持股东大会的，提议股东在报所在地
中国证监会派出机构备案后会议由提议股东主持；提议股东应当聘请有证
券从业资格的律师，按照本规范意见第七条的规定出具法律意见，律师费
用由提议股东自行承担；董事会秘书应切实履行职责，其余召开程序应当
符合本规范意见相关条款的规定。
四、股东大会的召开
第二十七条公司召开股东大会应坚持朴素从简的原则，不得给予出席会
议的股东（或代理人）额外的经济利益。
第二十八条公司董事会、监事会应当采取必要的措施，保证股东大会的
严肃性和正常秩序，除出席会议的股东（或代理人）、董事、监事、董事
会秘书、高级管理人员、聘任律师及董事会邀请的人员以外，公司有权依
法拒绝其他人士入场，对于干扰股东大会秩序、寻衅滋事和侵犯其他股东
合法权益的行为，公司应当采取措施加以制止并及时报告有关部门查处。
第二十九条在年度股东大会上，董事会应当就前次年度股东大会以来股
东大会决议中应由董事会办理的各事项的执行情况向股东大会做出报告并
公告。
第三十条在年度股东大会上，监事会应当宣读有关公司过去一年的监督
专项报告，内容包括：
（一）公司财务的检查情况；
（二）董事、高层管理人员执行公司职务时的尽职情况及对有关法律、
法规、《公司章程》及股东大会决议的执行情况；
（三）监事会认为应当向股东大会报告的其他重大事件。
监事会认为有必要时，还可以对股东大会审议的提案出具意见，并提交
独立报告。
第三十一条注册会计师对公司财务报告出具解释性说明、保留意见、无
法表示意见或否定意见的审计报告的，公司董事会应当将导致会计师出具
上述意见的有关事项及对公司财务状况和经营状况的影响向股东大会做出
说明。如果该事项对当期利润有直接影响，公司董事会应当根据孰低原则
确定利润分配预案或者公积金转增股本预案。
第三十二条股东大会对所有列入议事日程的提案应当进行逐项表决，不
得以任何理由搁置或不予表决。年度股东大会对同一事项有不同提案的，
应以提案提出的时间顺序进行表决，对事项作出决议。
第三十三条临时股东大会不得对召开股东大会的通知中未列明的事项进
行表决。临时股东大会审议通知中列明的提案内容时，对涉及本规范意见
第六条所列事项的提案内容不得进行变更；任何变更都应视为另一个新的
提案，不得在本次股东大会上进行表决。
第三十四条股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东，
应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股
份总数。
第三十五条股东大会审议董事、监事选举的提案，应当对每一个董事、
监事候选人逐个进行表决。改选董事、监事提案获得通过的，新任董事、
监事在会议结束之后立即就任。
第三十六条公司股票应当在股东大会召开期间停牌。公司董事会应当保
证股东大会在合理的工作时间内连续举行，直至形成最终决议。因不可抗
力或其他异常原因导致股东大会不能正常召开或未能做出任何决议的，公
司董事会应向证券交易所说明原因并公告，公司董事会有义务采取必要措
施尽快恢复召开股东大会。
第三十七条会议提案未获通过，或者本次股东大会变更前次股东大会决
议的，董事会应在股东大会决议公告中做出说明。
第三十八条股东大会各项决议的内容应当符合法律和《公司章程》的规
定。出席会议的董事应当忠实履行职责，保证决议内容的真实、准确和完
整，不得使用容易引起歧义的表述。
股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权
依法向人民法院提起民事诉讼。
第三十九条股东大会决议公告应注明出席会议的股东（和代理人）人数
、所持（代理）股份总数及占公司有表决权总股份的比例，表决方式以及
每项提案表决结果。对股东提案做出的决议，应列明提案股东的姓名或名
称、持股比例和提案内容。
发行境内上市外资股的公司，应当对内资股股东和外资股股东出席会议
及表决情况分别做出统计并公告。
第四十条利润分配方案、公积金转增股本方案经公司股东大会批准后，
公司董事会应当在股东大会召开后两个月内完成股利（或股份）的派发（
或转增）事项。
五、其他
第四十一条召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合《公
司法》、本规范意见和《公司章程》要求的，中国证监会除责令公司限期
纠正外，将给予通报批评；拒不纠正的，自该事实发生之日起十二个月内
，不受理该公司从证券市场筹资的申请。
任何单位和个人利用召开股东大会之机，从事内幕交易、操纵市场等违
法活动的，中国证监会将依法查处。
第四十二条对股东大会的召集、召开、表决程序及决议的合法有效性发
生争议又无法协调的，有关当事人可以向人民法院提起诉讼。
第四十三条发行外资股的上市公司国家另有规定的，从其规定。
第四十四条本规范意见自公布之日起施行。1998年2月23日中国证监会
发布的《上市公司股东大会规范意见》（证监［1998］4号）同时废止。